Uitspraak 202104471/2/A3

202104471/2/A3.
Datum uitspraak: 23 augustus 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht), hangende het hoger beroep van:

[verzoekster] handelend onder de naam [bedrijf], gevestigd te Soest,

verzoekster,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden­Nederland (hierna: de rechtbank) van 15 juni 2021 in zaken nrs. 21/1714 en 21/1758 in het geding tussen:

[bedrijf]

en

de burgemeester van Soest.

Procesverloop

Bij besluit van 30 september 2020 heeft de burgemeester de op 8 augustus 2017 aan [bedrijf] verleende vergunning voor het exploiteren van een seksinrichting ingetrokken.

Bij besluit van 1 april 2021 heeft de burgemeester het door [bedrijf] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 juni 2021 heeft de rechtbank het door [bedrijf] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [bedrijf] hoger beroep ingesteld.

Daarnaast heeft [bedrijf] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[bedrijf] heeft nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 12 augustus 2021, waar [bedrijf], vertegenwoordigd door mr. S.T. Blom, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigden] en de burgemeester, vertegenwoordigd door mrs. M. IJzerman, M.P. Verbraeken en L. Soolsma, zijn verschenen.

Overwegingen

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

Achtergrond van de zaak

2.       [bedrijf] exploiteert sinds 2017 een seksinrichting in de vorm van een massagesalon aan de [locatie] te Soest. [bedrijf] is onderdeel van [verzoekster] die op dit moment 5 massagesalons exploiteert. Naar aanleiding van een tip van het Openbaar Ministerie over [persoon A], voorheen een van de aandeelhouders van [verzoekster] heeft de burgemeester van Soest het Landelijk Bureau Bibob op 21 december 2018 verzocht om een advies.

2.1.    Bureau Bibob heeft op 25 januari 2019 advies uitgebracht. Dat advies heeft het aangevuld bij brief van 30 april 2019. Het Bureau heeft op 13 februari 2020 een derde advies uitgebracht. De burgemeester heeft deze drie adviezen aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd en op basis daarvan de aan [bedrijf] verleende exploitatievergunning per 2 november 2020 ingetrokken bij zijn besluit van 30 september 2020.

2.2.    In dat besluit heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob; a-grond). Daarbij heeft de burgemeester strafbare feiten betrokken van [persoon A] en [persoon B], tot wie de onderneming in een zakelijk samenwerkingsverband staat. Beiden hebben gehandeld in strijd met het Belgische Sociaal Strafwetboek door medewerkers niet "Dimona" en buitenlandse werknemers of zelfstandigen niet "Limosa" te melden en zijn daarvoor veroordeeld door de rechtbank in Antwerpen. De burgemeester heeft verder het standpunt ingenomen dat ook ernstig gevaar bestaat dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet bibob (b-grond). Daarbij heeft de burgemeester de hiervoor vermelde strafbare feiten betrokken, maar ook het vermoeden van valsheid in geschrifte gepleegd door [persoon B], [persoon A], [gemachtigde A] en [gemachtigde B]. Dat vermoeden volgt, aldus de burgemeester, uit ingevulde bibob-formulieren voor andere gemeenten. Volgens de burgemeester moet het door de Wet bibob beschermde belang van het voorkomen van het faciliteren van strafbare feiten prevaleren boven het financiële belang van [bedrijf].

2.3.    De burgemeester heeft het bezwaar van [bedrijf] onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 30 maart 2021 ongegrond verklaard bij zijn besluit van 1 april 2021.

Aangevallen uitspraak

3.       De rechtbank heeft het beroep van [bedrijf] ongegrond verklaard. De rechtbank is de burgemeester niet gevolgd in zijn standpunt dat de a-grond aan de intrekking van de exploitatievergunning ten grondslag kan worden gelegd. Met de enkele verwijzing naar de vonnissen van de Antwerpse rechter heeft de burgemeester onvoldoende gemotiveerd dat het voordeel dat is verkregen met de in België gepleegde strafbare feiten zal worden gebruikt voor de Nederlandse onderneming. De burgemeester heeft aan de intrekking echter wél de b-grond ten grondslag kunnen leggen. Bij deze beoordeling spelen de door [persoon A] en [persoon B] gepleegde Belgische strafbare feiten een rol. Omdat deze strafbare feiten zijn gepleegd bij een vergelijkbare onderneming binnen het concern, is samenhang volgens de rechtbank een gegeven. De burgemeester heeft daarbij gesteld dat in Nederland vergelijkbare sociale wetgeving geldt, waarvoor bestuurlijke boetes kunnen worden opgelegd. Ook heeft de burgemeester het vermoeden van valsheid in geschrifte mogen betrekken bij zijn beoordeling. De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat de burgemeester het door de Wet bibob beschermde belang van het voorkomen van het faciliteren van strafbare feiten zwaarder heeft mogen laten wegen dan het belang van [bedrijf].

Het hoger beroep en het verzoek

4.       [bedrijf] keert zich in hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank over de b-grond en heeft daarbij een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. De burgemeester heeft incidenteel hoger beroep ingesteld dat is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de a-grond.

4.1.    Kort samengevat, betoogt [bedrijf] in de eerste plaats dat geen zakelijk samenwerkingsverband bestaat tussen haar en [persoon A]. En voor zover dat zakelijk samenwerkingsverband er al was, is dit in ieder geval verbroken. In de tweede plaats voert [bedrijf] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester de b-grond aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft kunnen leggen en dat samenhang bestaat tussen de gepleegde strafbare feiten en de activiteiten waarvoor de vergunning is verleend. De begane Belgische strafbare feiten kennen geen Nederlands equivalent, althans de burgemeester heeft niet toegelicht om welke vergelijkbare Nederlandse strafbepalingen het zou gaan. Wat betreft de valsheid in geschrifte, stelt [bedrijf] zich verder op het standpunt dat het foutief invullen van bibob-formulieren niet het strafbare feit van valsheid in geschrifte oplevert, omdat opzet ontbreekt. Bovendien kan ook bij deze strafbare feiten niet worden gesproken van samenhang. Ten slotte is intrekking van de exploitatievergunning onevenredig. De burgemeester had kunnen volstaan met het verbinden van voorschriften aan de vergunning, zoals ook de burgemeesters van Heerlen en Eindhoven in deze situatie hebben gedaan, aldus [bedrijf].

4.2.    In het hogerberoepschrift heeft [bedrijf] ook verzocht om een voorlopige voorziening. Zij betoogt dat het spoedeisend belang is gelegen in het wegvallen van werkplekken van de masseurs en masseuses. Zij kunnen hun werkzaamheden niet langer in de salon uitvoeren en het is voor hen onmogelijk elders een werkplek te vinden. Bovendien heeft zij een spoedeisend belang, omdat de vaste lasten voor de locatie Soest doorlopen en het de best draaiende salon is. Het is maar zeer de vraag of het concern kan blijven bestaan met het wegvallen van de locatie in Soest, aldus [bedrijf].

4.3.    De rechtsvragen die in deze zaak spelen, waaronder de vragen of de Belgische strafbare feiten kunnen worden betrokken bij de beoordeling van het gevaar en of de intrekking van de exploitatievergunning evenredig is, lenen zich niet voor een beantwoording in deze voorlopige voorzieningenprocedure. Daarom zal de voorzieningenrechter de vraag of vooruitlopend op de finale beoordeling van het hoger beroep een voorlopige voorziening moet worden getroffen, beantwoorden aan de hand van een belangenafweging.

Beoordeling van het verzoek

5.       [bedrijf] wenst met haar verzoek te bereiken dat zij haar massagesalon zolang de bodemprocedure loopt, kan exploiteren. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om dat verzoek, na afweging van de betrokken belangen, in te willigen. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.

5.1.    In de eerste plaats gaat het in deze zaak om de intrekking van een lopende exploitatievergunning, een belastend besluit dus. [bedrijf] exploiteert haar salon al sinds 2017 en, naar ter zitting van de voorzieningenrechter onweersproken is gesteld, zonder noemenswaardige problemen. Verder heeft [bedrijf] ter zitting nader toegelicht dat zij als gevolg van de intrekking zware financiële consequenties ondervindt. De salon in Soest is de grootste vestiging met enkele medewerkers op de loonlijst en ongeveer 40 zelfstandig werkende masseurs en masseuses. Zij kunnen hun werkzaamheden niet zomaar elders voortzetten, mede vanwege het unieke concept dat [bedrijf] hun biedt. Ook zij verliezen hun inkomsten, aldus [bedrijf]. De burgemeester beoogt met de intrekking van de exploitatievergunning het gevaar dat met deze vergunning strafbare feiten worden gepleegd, af te wenden. Dit belang weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter minder zwaar dan het belang van [bedrijf] bij de voortzetting van de exploitatie van haar salon.

5.2.    Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [verzoekster], hoewel daarover in de bodemprocedure nog een definitief oordeel moet worden gegeven, de banden met zowel [persoon A] als [persoon B] inmiddels lijkt te hebben verbroken. Nader onderzocht moet worden of de burgemeester de Belgische strafbare feiten aan zijn besluitvorming ten grondslag mocht leggen. Het gaat bij deze strafbare feiten om het verzuim medewerkers te melden, niet om zwartwerken als zodanig. Ter zitting heeft [bedrijf] hierover onweersproken gesteld dat zij zich altijd aan haar (werkgevers)verplichtingen heeft gehouden. Wat betreft het vermoeden van valsheid in geschrifte vindt de voorzieningenrechter het verder van belang dat het bibob-formulier in deze zaak wél juist is ingevuld. Ten slotte neemt de voorzieningenrechter in de afweging mee dat zowel de burgemeester van Eindhoven als de burgemeester van Heerlen onder dezelfde omstandigheden wél een exploitatievergunning hebben verleend voor de massagesalons van [verzoekster] in hun gemeenten. De burgemeester van Heerlen heeft, zo blijkt uit de door [bedrijf] overgelegde exploitatievergunning, op grond van artikel 3, zevende lid, van de Wet bibob een extra voorschrift aan die vergunning verbonden. Ter zitting heeft [bedrijf] toegelicht dat zij geen toestemming kreeg om de exploitatievergunning van de burgemeester van Eindhoven over te leggen, maar dat aan die vergunning een vergelijkbaar voorschrift is verbonden. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat, hoewel datzelfde voorschrift niet aan de op 8 augustus 2017 verleende exploitatievergunning is verbonden, [bedrijf] dat voorschrift ook voor haar salon in Soest zal respecteren om zo het gevaar weg te nemen. Ten slotte acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat [bedrijf] door de intrekking financiële schade lijdt

Conclusie

6.       Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen, zodat [bedrijf] de exploitatie van haar salon voorlopig kan voortzetten.

7.       De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van de burgemeester van Soest van 30 september 2020, kenmerk 2257237;

II.       veroordeelt de burgemeester van Soest tot vergoeding van bij [verzoekster] handelend onder de naam [bedrijf] in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.496,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.      gelast dat de burgemeester van Soest aan [verzoekster] handelend onder de naam [bedrijf] het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 270,00 vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, griffier.

De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 23 augustus 2021