Uitspraak 202003759/1/A3

202003759/1/A3.
Datum uitspraak: 28 juli 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], handelend onder de naam [horecabedrijf], wonend te Amsterdam,

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 27 mei 2020 in zaak nr. 20/1794 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 31 januari 2019 heeft de burgemeester de exploitatievergunning van [appellant] voor zijn [horecabedrijf] per 8 februari 2019 ingetrokken.

Bij besluit van 17 februari 2020 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 27 mei 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2021. [appellant], bijgestaan door mr. M. El Allali, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. T. Hulkenberg en mr. J. Niesten, hebben via een videoverbinding aan de zitting deelgenomen.

Overwegingen

Inleiding

1.       [appellant] exploiteert het [horecabedrijf] aan de [locatie] in Amsterdam. Op 3 juli 2017 is aan [appellant] een vergunning verleend voor het exploiteren van een alcoholvrij eetcafé of restaurant met terras.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 28 juli 2017 blijkt dat op 28 juli 2017 tijdens een controle in het horecabedrijf een CO-gehalte in de lucht is vastgesteld van onderscheidenlijk 24 en 82 parts per million (ppm: aantal deeltjes verontreiniging per miljoen deeltjes lucht). Vanwege de veiligheid is de aanwezige leidinggevende medegedeeld de zaak per direct te sluiten.

Uit het meldingsrapport van de Brandweer van 27 oktober 2017 blijkt dat de brandweer op 28 juli 2017 in het horecabedrijf was om een brand te blussen. In het rapport staat dat het CO-gehalte normaal gesproken na een brand door ventilatie naar 0 ppm daalt. Na een verkenning van het pand is in de kelder vastgesteld dat de kooltjes voor het gebruik van shisha's de bron waren van het hoge CO-gehalte. De CO-meter ging daar in overload, dat wil zeggen dat het CO-gehalte minimaal 1000 ppm bedroeg, aldus het meldingsrapport.

In een rapport van bevindingen van toezichthouders van stadsdeel Nieuw-West staat dat op 6 november 2017 naar aanleiding van een melding van de brandweer een controle is verricht in het horecabedrijf en dat toen een CO-gehalte is gemeten van 60 ppm in de kelder en 42 ppm in de zaak. De toezichthouders hebben met toepassing van spoedeisende bestuursdwang alle aanwezigen verzocht de zaak te verlaten en de activiteiten die verband houden met het gebruik van shisha's laten staken.

Bij besluit van 7 november 2017 heeft de burgemeester [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang gelast de activiteiten die betrekking hebben op het gebruik van shisha's in zijn horecabedrijf per direct te staken en gestaakt te houden en de waterpijpen met bijbehorende verhittingsinstallatie en kolen te verwijderen en verwijderd te houden. Aan die last heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat [appellant] in feite een shisha lounge exploiteert en dat de gemeten CO-gehalten een gevaar vormen voor het personeel, de bezoekers en de buren. Volgens de burgemeester is een CO-gehalte van maximaal 10 ppm normaal toegestaan bij de exploitatie van een shisha lounge.

Bij besluit van 21 september 2018 heeft de burgemeester de last van 7 november 2017 per 1 oktober 2018 gewijzigd. De last houdt in dat de voorwaarden daarin moeten worden nageleefd. Voor zover die voorwaarden worden nageleefd, is ondersteunend gebruik van shisha in het horecabedrijf toegestaan. Indien in strijd met de voorwaarden wordt gehandeld worden alle shishapijpen met toebehoren uit het horecabedrijf verwijderd, aldus het besluit van 21 september 2018.

Op 17 november 2018 hebben toezichthouders een controle verricht in het horecabedrijf. De bevindingen van die controle zijn neergelegd in een rapport van bevindingen en een nader rapport van bevindingen. Daarin is vermeld dat waarden van 12, 23, 33, 32 en 43 ppm zijn gemeten. Ook waren er ongeveer 15 tot 20 personen aanwezig die niet aten, maar alleen shisha's gebruikten. Verder was er een CO-meter defect en was een andere CO-meter geplaatst bij een openstaand raam.

Omdat er volgens de burgemeester sprake is van een excessieve situatie door een cumulatie van overtredingen, heeft de burgemeester de exploitatievergunning bij het besluit van 31 januari 2019 voor onbepaalde tijd ingetrokken en niet gekozen voor een lichtere maatregel van de Handhavingsstrategie. Volgens de burgemeester zijn in het horecabedrijf, ondanks waarschuwingen, herhaaldelijk veel te hoge CO-waarden vastgesteld, die een direct gevaar vormen voor de gezondheid en zijn ten minste 5 voorwaarden van de gewijzigde last niet nageleefd. De burgemeester heeft het vertrouwen in [appellant] als exploitant daarom verloren. Bij het besluit van 17 februari 2020 heeft de burgemeester, onder overneming van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie, de intrekking gehandhaafd.

Hoger beroep

2.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester zijn exploitatievergunning voor onbepaalde tijd mocht intrekken. De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat [appellant] de voorwaarden van de gewijzigde last van 21 september 2018 niet heeft nageleefd. De hoge meetwaarden van 17 november 2018 zijn veroorzaakt door een defecte CV-ketel. Ten onrechte is niet aan de hand van het logboek onderzoek gedaan naar het verband tussen die meetwaarden en het gebruik van shisha's. Verder is niet onderkend dat het gebruik van shisha's een ondergeschikte nevenactiviteit is. Dit gebruik is alleen toegestaan nadat er eten en drank is geconsumeerd en de personen die aanwezig waren ten tijde van de controle op 17 november 2018 hadden al gegeten en gedronken. Verder is de rechtbank ten onrechte de burgemeester in zijn standpunt gevolgd dat van de stappen in de Handhavingsstrategie mocht worden afgeweken. De burgemeester is ten onrechte direct na zijn vaststelling dat de voorwaarden van de gewijzigde last niet zijn nageleefd tot intrekking overgegaan. Gelet op de Handhavingsstrategie mocht de burgemeester de exploitatievergunning ook niet intrekken, omdat er meer dan een jaar is verstreken na het besluit van 7 november 2017 zonder dat er een overtreding is vastgesteld. Tot slot heeft de rechtbank niet onderkend dat de intrekking niet evenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Daartoe wijst [appellant] erop dat hij enig kostwinner is van zijn drie minderjarige kinderen.

Beoordelingskader

2.1.    Artikel 1.7 van de Algemene plaatselijke verordening Amsterdam 2008 (hierna: Apv) luidt: "Het bevoegde bestuursorgaan kan een vergunning of ontheffing geheel of gedeeltelijk wijzigen of intrekken als:

[…]

b. dit vanwege veranderde wetgeving of gewijzigde omstandigheden of inzichten noodzakelijk is in het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning of de ontheffing is vereist;

c. de aan de vergunning of ontheffing verbonden voorschriften of beperkingen niet worden nagekomen;

[…]

f. dit noodzakelijk is ter bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee de vergunning of de ontheffing is vereist of

[…].

Artikel 3.11, derde lid, luidt: "Bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond houdt de burgemeester rekening met:

[…]

d. de wijze van bedrijfsvoering door de exploitant of de leidinggevende.

Artikel 3.16, derde lid, luidt: "De exploitant en de leidinggevende doen wat nodig is voor een goede gang van zaken in het horecabedrijf en in de directe omgeving daarvan."

Artikel 3.24, aanhef en onder a, luidt: "De burgemeester kan de vergunning tijdelijk of voor onbepaalde tijd geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen als de exploitant of leidinggevende het bij of krachtens dit hoofdstuk bepaalde overtreedt."

2.2.    Uit de Handhavingsstrategie volgt dat er drie categorieën van overtredingen zijn. Elke categorie is uitgewerkt in een aantal stappen als bestuurlijke maatregelen. Het exploiteren in strijd met de vergunning wordt aangemerkt als een overtreding van categorie II (ernstige overtreding). Bij deze overtreding worden achtereenvolgens de volgende stappen genomen:

- een waarschuwing,

- een schorsing of tijdelijke intrekking van de vergunning voor een week,

- een schorsing of tijdelijke intrekking van de vergunning voor een maand,

- het intrekken van de vergunning voor onbepaalde tijd,

- het opleggen last onder bestuursdwang en het toepassen van bestuursdwang.

Verder volgt uit de Handhavingsstrategie dat een verjaringstermijn van 1 jaar wordt gehanteerd. Dit houdt in dat, indien een jaar is verstreken na de laatste overtreding, zonder dat zich een overtreding van hetzelfde feit heeft voorgedaan, de ondernemer met een schone lei begint. Indien na afloop van een jaar dezelfde overtreding opnieuw wordt vastgesteld, worden de toepasselijke stappen opnieuw doorlopen, tenzij de overtreding zo ernstig is dat direct een sanctie moet worden getroffen.

In de Handhavingsstrategie staat dat gemotiveerd kan worden afgeweken van de geldende maatregel uit de handhavingsstrategie. Er kan zowel een lichtere als zwaardere maatregel worden opgelegd. Meegewogen worden de ernst van de overtreding en/of de mate waarin overlast/risico’s voor de gezondheid wordt veroorzaakt. Dat kan leiden tot het oordeel dat er sprake is van een excessieve situatie. Als voorbeeld wordt in de Handhavingsstrategie de cumulatie van overtredingen genoemd.

Beoordeling door de Afdeling

2.3.    Ter zitting heeft de burgemeester verklaard dat de voorwaarden in de gewijzigde last van 21 september 2018 aangemerkt moeten worden als nieuwe aan de exploitatievergunning verbonden voorschriften waarmee het ondersteunde gebruik van shisha is toegestaan. Dit is niet in geschil. In de gewijzigde last zijn 9 voorwaarden opgesomd. Als voorwaarde is onder meer opgenomen dat het gebruik van shisha uitsluitend ondersteunend is aan de hoofdfunctie van het horecabedrijf. Dit gebruik mag alleen ondergeschikt aan de hoofdactiviteiten en in beperkte mate en omvang plaatsvinden. In het horecabedrijf dient altijd een CO-meter geplaatst te zijn die adequaat functioneert en onderhouden wordt. Bij de opening van de zaak worden alle CO-meters gecontroleerd op hun werking. Verder dient elk half uur de ppm-concentratie te worden gemeten indien shisha's worden gebruikt. Zodra de gemeten waarde meer dan 10 ppm is, wordt het shishagebruik gestaakt en worden deuren en ramen geopend. Volgens de voorwaarden wordt het horecabedrijf voorts per direct gesloten en worden de aanwezige personen naar buiten gebracht indien de gemeten waarde meer dan 25 ppm is. Uit de rapporten van bevindingen, waarin de bevindingen van een controle op 17 november 2018 zijn neergelegd, volgt dat de toezichthouders bij binnenkomst waarden van 23, 43 en 32 ppm hebben gemeten. Hierna is bij de toonbank 33 ppm gemeten en in de kelder 12 ppm. Vastgesteld is dat een CO-meter defect was en dat een andere CO-meter was geplaatst bij een openstaand raam, waardoor er geen overschrijding is gemeten. Nadat de ramen en deuren werden geopend daalden de gemeten waarden. Verder is vastgesteld dat ongeveer 15 tot 20 aanwezige personen, die niet aan het eten waren, shisha's gebruikten. De Afdeling overweegt dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de metingen niet juist zijn. De enkele stelling dat het hoge CO-gehalte was veroorzaakt door een defecte CV-ketel is daartoe niet voldoende. De toezichthouders hebben geen aanleiding hoeven zien om de gemeten waarden te vergelijken met de gegevens in het logboek. Verder wordt het feit dat de toezichthouders 15 tot 20 personen hebben waargenomen ondersteund door de door [appellant] overgelegde gezamenlijke verklaring van die aanwezigen dat zij na het eten en drinken shisha's hebben gebruikt. Voor zover [appellant] stelt dat het gebruik van shisha's ondergeschikt is voor zover dat plaatsvindt in combinatie met eten en drinken, is die stelling onjuist. Nu vastgesteld is dat in ieder geval 15 personen tijdens de controle shisha's gebruikten, heeft de burgemeester zich op het standpunt mogen stellen dat dit gebruik niet ondersteunend is aan de hoofdfunctie en ook niet in beperkte mate en omvang is. Gelet op het vorenstaande heeft de burgemeester terecht vastgesteld dat de meeste voorwaarden van de gewijzigde last niet zijn nageleefd. De burgemeester was daarom, gelet op artikel 1.7, aanhef en onder c, en artikel 3.24, aanhef en onder a, van de Apv, in beginsel bevoegd om de exploitatievergunning in te trekken.

2.4.    Volgens de burgemeester gaat het om een excessieve situatie, zoals bedoeld in de Handhavingsstrategie, door een cumulatie van overtredingen gezien de voorgeschiedenis in het horecabedrijf waarbij de norm voor het CO-gehalte bij shishagebruik meerdere keren is overschreden en omdat [appellant] de meeste voorwaarden van de gewijzigde last over shishagebruik niet heeft nageleefd. De Afdeling stelt vast dat in de gewijzigde last is vermeld dat indien [appellant] de voorwaarden van die last niet naleeft, de last zal worden geëffectueerd waarbij alle shishapijpen en toebehoren uit het horecabedrijf zullen worden verwijderd en in beslag genomen. Na een maand zal worden geëvalueerd of de last is nageleefd. Volgens de gewijzigde last zal aan de hand van die evaluatie bekeken worden of de last opnieuw gewijzigd moet worden of kan worden ingetrokken. De burgemeester heeft op 17 november 2018 vastgesteld dat de meeste voorwaarden van de gewijzigde last over shishagebruik niet zijn nageleefd. Overigens zijn geen tekortkomingen in de bedrijfsvoering geconstateerd. Gelet hierop en omdat de burgemeester in de gewijzigde last expliciet heeft aangegeven wat de gevolgen zouden zijn als [appellant] zich niet hield aan de voorschriften over shishagebruik, heeft de burgemeester de exploitatievergunning niet in redelijkheid voor onbepaalde tijd kunnen intrekken.

Het betoog slaagt.

Slotsom

3.       Het hoger beroep is gegrond. Wat [appellant] voor het overige heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover het beroep ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en het besluit van 17 februari 2020 vernietigen. De Afdeling zal het besluit van 31 januari 2019 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Wat betekent dit oordeel voor het gebruik van shisha in het horecabedrijf?

4.       Dat de burgemeester de exploitatievergunning niet in redelijkheid heeft kunnen intrekken, laat onverlet dat hij de gewijzigde last feitelijk ten uitvoer kan leggen, omdat terecht is vastgesteld dat [appellant] de meeste voorwaarden van die last over shishagebruik niet heeft nageleefd. Als hij dat doet, betekent dat voor [appellant] dat hij een alcoholvrij eetcafé mag exploiteren of restaurant met terras, zoals vergund.

Proceskosten

5.       De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

I.        verklaart het hoger beroep van [appellant] gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van rechtbank Amsterdam van 27 mei 2020, voor zover het beroep geregistreerd onder zaak nr. 20/1794 ongegrond is verklaard;

III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.      vernietigt het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 17 februari 2020;

V.       herroept het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 31 januari 2019;

VI.      bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder IV vernietigde besluit;

VII.     veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.068,- (zegge: duizendachtenzestig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    veroordeelt de burgemeester tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.992,- (zegge: tweeduizend negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.      gelast dat de burgemeester aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep en hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 443,- vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. D.A.C. Slump, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 28 juli 2021

629