Uitspraak 200410089/1

200410089/1.
Datum uitspraak: 19 januari 2005

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:

de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 3 december 2004 in het geding tussen:

[de vreemdeling]

en

appellant.

1.       Procesverloop

Bij besluit van 17 november 2004 is [de vreemdeling] in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 3 december 2004, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Leeuwarden (hierna: de rechtbank), het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard en hem schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant (hierna: de minister) bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 10 december 2004, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 21 december 2004 heeft de vreemdeling een reactie ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2.       Overwegingen

2.1.    In grief 2 klaagt de minister dat de rechtbank, door te overwegen dat uit het proces-verbaal van staandehouding en overgave van 17 november 2004 niet blijkt dat sprake was van een non-discriminatoir gebruik van de toezichtbevoegdheid, heeft miskend dat uit het beroepschrift, noch het verhandelde ter zitting blijkt dat de vreemdeling een zodanige wijze van handelen als beroepsgrond heeft aangevoerd. Aangezien de wijze waarop het toezicht na grensoverschrijding wordt uitgevoerd geen voorschrift van openbare orde betreft, is de rechtbank buiten het geschil getreden, aldus de minister.

2.1.1. Uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank blijkt dat de vreemdeling de rechtmatigheid van de staandehouding heeft bestreden met het betoog dat de zaak vergelijkbaar is met die waarop de zich in het dossier bevindende uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Zwolle, van 15 november 2004 betrekking heeft. In die uitspraak is geoordeeld dat op het moment van staandehouding door de Koninklijke Marechaussee geen sprake was van objectieve feiten en omstandigheden die de staandehouding konden rechtvaardigen. Blijkens voormeld proces-verbaal heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat van een vergelijkbare zaak geen sprake is, omdat hier geen sprake is van overname maar van mobiel toezicht na grensoverschrijding, zodat een redelijk vermoeden van illegaal verblijf niet is vereist.

Door hetgeen aldus door partijen ter zitting is aangevoerd mede aan haar uitspraak ten grondslag te leggen, is de rechtbank niet buiten de omvang van het geschil getreden.

Grief 2 faalt.

2.2.    In grief 1 klaagt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit het proces-verbaal van staandehouding en overgave van 17 november 2004 niet blijkt onder welke omstandigheden en waarom het voertuig, met Nederlands kenteken, waarin de vreemdeling zich bevond, door de Koninklijke Marechaussee is aangehouden. Volgens de minister heeft de rechtbank uit paragraaf A3/2.2.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) ten onrechte afgeleid dat bij mobiel toezicht sprake dient te zijn van een of meer bijzondere kenmerken van het voertuig of andere specifieke omstandigheden die het uitvoeren van de controle rechtvaardigen.

Voorts heeft de minister uiteengezet dat op de Rijksweg A1 (Enschede - Bad Benthem) nabij de grensovergang Oldenzaal-Autoweg, over een lengte van ongeveer anderhalve kilometer steekproefsgewijs controles plaatsvinden. Deze vinden plaats op grond van ervaringen welke gedurende tien jaar zijn opgedaan met dergelijke controles. Volgens de minister is er geen grond voor het oordeel dat deze handelwijze in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

2.2.1. Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), voorzover thans van belang, zijn de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren, hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.

2.2.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 november 2003 in zaak no. 200306705/1, JV 2004/43) volgt reeds uit de bewoordingen van voormelde bepaling dat voor een staandehouding ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding een redelijk vermoeden van illegaal verblijf niet is vereist. Dit vereiste is uitsluitend gesteld ten aanzien van staandehouding in het kader van toezicht in het binnenland, gericht op het beëindigen van illegaal verblijf. Die situatie doet zich hier niet voor.

2.2.3. In paragraaf A3/2.2.3 van de Vc 2000, voorzover thans van belang, is vermeld dat ingereisde personen na grensoverschrijding aan vreemdelingentoezicht kunnen worden onderworpen. Deze vorm van toezicht vindt plaats in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (hierna: MTV). Controles zijn uitsluitend toegestaan ten aanzien van personen van wie mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn en vinden plaats zodra dit redelijkerwijs mogelijk is na grensoverschrijding en daar waar nog geen of slechts een geringe vermenging met het binnenlands reizigersverkeer heeft plaatsgevonden. MTV-controles kunnen worden uitgevoerd aan de grensovergangen en in een grensstrook tot drie kilometer achter de grens. Bij snelwegen kan de drie-kilometerzone worden overschreden tot aan de tweede afslag na grensoverschrijding.

Alle personen, Nederlandse en niet-Nederlandse, waarvan mag worden aangenomen dat zij grensgangers zijn, kunnen aan deze vorm van vreemdelingentoezicht worden onderworpen, aldus deze paragraaf. Een redelijk vermoeden van illegaal verblijf speelt bij deze vorm van toezicht geen rol.

2.2.4. Er is geen grond voor het oordeel dat de minister, in aanmerking genomen de bij de uitoefening van het MTV betrokken belangen, in redelijkheid niet tot het vaststellen van voormelde beleidsregel heeft kunnen komen.

2.2.5. Volgens paragraaf A3/2.2.3 van de Vc 2000 bieden de ervaringsgegevens van de Koninklijke Marechaussee aanknopingspunten om daadwerkelijk over te gaan tot controles. De controle op auto's die de Nederlandse grens zijn gepasseerd, richt zich met name op de kleinere personenbussen en op personenauto's met overmatige belading van personen en/of bagage. Auto's met buitenlandse kentekens, in het bijzonder Oost-Europese, kunnen te allen tijde steekproefsgewijs worden gecontroleerd. De staat van onderhoud van een voertuig, het type voertuig, geblindeerde ruiten, de rijstijl van de chauffeur, de snelheid van het voertuig en het kennelijk bij elkaar horen van meerdere voertuigen, kunnen een rol spelen bij de keuze van steekproefsgewijs te controleren voertuigen.

2.2.6. Uit voormeld door de vreemdeling niet bestreden proces-verbaal van staandehouding en overgave en de verwijzing daarin naar paragraaf A3/2.2.3 van de Vc 2000 blijkt dat sprake was van een steekproef in het kader van een MTV-controle, waarbij de vreemdeling door een ambtenaar belast met de grensbewaking is staande gehouden ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding.

In dit proces-verbaal is geen bijzondere aanleiding voor het staandehouden en controleren van het voertuig van de vreemdeling vermeld. Uit de hiervoor vermelde passages van de Vc 2000 blijkt dat de controle van voertuigen na grensoverschrijding niet plaatsvindt op basis van een volstrekt willekeurige steekproef, maar dat rekening wordt gehouden met ervaringsgegevens van de Koninklijke Marechaussee. Dit betekent dat, voorzover er bij de keuze van te controleren voertuigen onderscheid wordt gemaakt, dit onderscheid geacht moet worden te berusten op objectieve gronden en dat geen sprake is van een verboden onderscheid.

Omdat de aanwezigheid van bijzondere kenmerken aan het voertuig geen voorwaarde is om tot controle over te gaan en in beginsel iedere grensganger, ook zonder bijzondere aanleiding, gecontroleerd mag worden, komt aan het al dan niet vermelden van een bijzondere aanleiding voor controle in het daarvan opgemaakte proces-verbaal in beginsel geen betekenis toe bij de beoordeling van de rechtmatigheid van die controle. De rechtbank heeft in het niet vermelden daarvan ten onrechte grond gevonden voor het oordeel dat onvoldoende vaststaat dat ten opzichte van de vreemdeling niet in strijd met het discriminatieverbod is gehandeld.

Grief 1 slaagt.

2.3.    Het hoger beroep is kennelijk gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling als volgt.

2.4.    Gelet op het vorenoverwogene, is er geen grond voor het oordeel dat de staandehouding van de vreemdeling in strijd is met artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000.

2.5.    De vreemdeling betoogt dat is gehandeld in strijd met paragraaf A5/5.3.4.2 van de Vc 2000, omdat hij ten onrechte geen rechtsbijstand had tijdens het gehoor voor inbewaringstelling.

2.5.1. Ingevolge artikel 5.2, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) wordt de vreemdeling, voordat hij op grond van artikel 59 van de Vw 2000 in bewaring wordt gesteld, gehoord.

Ingevolge het vijfde lid wordt aan de vreemdeling tijdig mededeling gedaan van de hem toekomende bevoegdheid zich bij het gehoor te doen bijstaan door zijn raadsman.

In paragraaf A5/5.3.4.2 van de Vc 2000, voorzover thans van belang, is vermeld dat de vreemdeling in beginsel wordt gehoord in het bijzijn van een advocaat. Als uitgangspunt geldt hierbij dat, indien de vreemdeling rechtsbijstand bij het gehoor wenst, de vreemdelingendienst zich zodanig dient in te spannen, dat die bijstand in redelijkheid gerealiseerd kan worden. Indien de vreemdeling een advocaat bij het gehoor wenst, wordt zo spoedig als mogelijk de advocatenpiketdienst bij voorkeur per faxbericht daarover ingelicht. Indien binnen twee uur na de verzending van het bericht geen advocaat aanwezig is, of indien de advocatenpiketdienst dan wel de dienstdoende advocaat te kennen geeft dat hij (de advocaat) niet bij het gehoor aanwezig wil zijn, kan met het gehoor worden begonnen, aldus voormelde paragraaf.

2.5.2. Blijkens de stukken, waaronder het proces-verbaal van gehoor (artikel 59 van de Vw2000 en artikel 5.2 van het Vb 2000), heeft de vreemdeling bij aanvang van het gehoor voor inbewaringstelling op 17 november 2004 om 18.35 uur desgevraagd verklaard een advocaat bij het gehoor te willen. Omdat de telefoon van de piketadvocaat niet werd opgenomen is deze door middel van het inspreken van de voicemail in kennis gesteld van het voornemen tot inbewaringstelling. Blijkens voormeld proces-verbaal heeft het gehoor dezelfde dag om 18.37 uur plaatsgevonden zonder aanwezigheid van een advocaat, op de grond dat deze had verklaard niet bij het gehoor aanwezig te kunnen zijn. Aansluitend is de vreemdeling om 18.55 uur in bewaring gesteld. Voorts is op dezelfde dag om 19.33 uur de advocatenpiketdienst ingelicht.

2.5.3. De enkele omstandigheid dat de gemachtigde van de vreemdeling niet direct telefonisch bereikbaar was, rechtvaardigt niet dat wordt aangenomen dat deze niet bij het gehoor aanwezig kon zijn zonder dat de in paragraaf A5/5.3.4.2 van de Vc 2000 gestelde wachttijd van twee uur in acht is genomen. Nu de minister niet in overeenstemming met zijn beleid heeft gehandeld, dient op grond van artikel 94, vierde lid, van de Vw 2000 te worden beoordeeld of de met de inbewaringstelling gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen.

Daarvan is geen sprake. De vreemdeling heeft de juistheid van de in voormeld proces-verbaal opgenomen verklaringen niet betwist. Anders dan de vreemdeling betoogt, is er geen grond voor het oordeel dat het belang van de openbare orde zijn inbewaringstelling niet vorderde wegens het vermoeden van onttrekking aan de uitzetting, omdat hij niet beschikt over een identiteitspapier, als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000, en geen vaste woon- of verblijfplaats heeft.

2.6.    Gelet op het vorenstaande zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen de inbewaringstelling ongegrond verklaren. Mitsdien is er geen grond voor toekenning van schadevergoeding, als bedoeld in artikel 106, eerste lid, van de Vw 2000.

2.7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.       Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.        verklaart het hoger beroep gegrond;

II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 3 december 2004 in zaak no. AWB 04/51269;

III.      verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond;

IV.     wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. T.M.A. Claessens, Leden, in tegenwoordigheid van mr. B.F.C. van Rheenen, ambtenaar van Staat.

w.g. Vlasblom
Voorzitter

w.g. Van Rheenen
ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2005

385.

Voor eensluidend afschrift,

de Secretaris van de Raad van State,

voor deze,