Uitspraak 202001043/1/R4

202001043/1/R4.
Datum uitspraak: 7 juli 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.       het college van burgemeester en wethouders van Harderwijk,

2.       A-ware Cheese Ingredients B.V., gevestigd te Harderwijk,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 januari 2020 in zaak nr. 18/6181 in het geding tussen:

A-ware

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 18 april 2018 heeft het college aan A-ware een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 7.10 van het Bouwbesluit 2012.

Bij besluit van 16 oktober 2018 heeft het college het door A-ware daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 januari 2020 heeft de rechtbank het door A-ware daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 16 oktober 2018 vernietigd en het besluit van 18 april 2018 geschorst tot zes weken nadat het college opnieuw op het bezwaar heeft besloten. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

A-ware heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

A-ware heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

A-ware en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juni 2021, waar het college, vertegenwoordigd door mr. F.A. Pommer, advocaat te Nijmegen, ing. R. Huisman en mr. G. Maatkamp, en A-ware, vertegenwoordigd door mr. J.N. Gerritsen, advocaat te Arnhem, [gemachtigden], zijn verschenen.

Overwegingen

1.       A-ware exploiteert aan de Nobelstraat 44a in Harderwijk een kaasveredelingsbedrijf. Het bedrijfsgebouw aan de Nobelstraat 44 en 44a is in 2000 gebouwd en ergens tussen 2000 en 2007 door middel van een scheidingswand gesplitst in twee delen, waarbij het zuidwestelijke gedeelte van het gebouw is vernummerd naar Nobelstraat 44a. Dit gedeelte van het gebouw wordt sinds 2007 gehuurd door de rechtsvoorganger van A-ware en daarna door A-ware.

1.1.    Bij het besluit van 18 april 2018 heeft het college A-ware, onder oplegging van een last onder dwangsom gelast om de overtreding van artikel 7.10 van het Bouwbesluit te beëindigen. Daarbij heeft het college onder het kopje 'Hoe kunt u aan de overtreding een einde maken' overwogen dat de last erop is gericht om een eventuele brand te kunnen beheersen, te beperken tot het gebouw zelf en de daarin aanwezige personen de tijd te geven tijdig te vluchten. Een eventuele brand kan volgens het college beheersbaar gehouden worden door een deel van de vuurlast onder te brengen in een eigen brandcompartiment met een brandwerendheid van minimaal 60 minuten en deze te voorzien van een sprinklerinstallatie. Volgens het college mag de resterende vuurlast niet leiden tot een hogere vuurbelasting dan 60 kgVh/m2 en dient het pand voorzien te zijn van een werkende brandmeldinstallatie die voorzien is van een doormelding van een eventuele brand aan de centrale en separaat van de brandmeldinstallatie van het gebouw Nobelstraat 44.

In het besluit heeft het college toegelicht dat bij een controle door de brandweer was gebleken dat het gebouw zonder de benodigde omgevingsvergunning en bouwkundige voorzieningen was gesplitst in twee delen, waarbij de brandmeldinstallatie buiten werking was gesteld. Volgens het college voldoet het gebouw niet aan het Bouwbesluit omdat de noordwestelijke gevel een weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag (hierna: WBDBO) heeft van 0 minuten, het gebouw is gesplitst in twee besloten ruimten en zich uitstrekt over twee percelen en omdat de scheidingswand tussen de twee besloten ruimten een WBDBO van 0 minuten heeft. Volgens het college moet de noordwestelijke gevel op grond van het Bouwbesluit een WBDBO van 20 minuten hebben, moet een besloten ruimte in een brandcompartiment liggen en mag een brandcompartiment zich niet uitstrekken over meer dan één perceel. Daarnaast wijst het college erop dat het op grond van artikel 7.10 van het Bouwbesluit verboden is om in, op, aan of nabij een bouwwerk voorwerpen of stoffen te plaatsen waardoor brandgevaar wordt veroorzaakt of bij brand een gevaarlijke situatie wordt veroorzaakt. Volgens het college overtreedt A-ware dit artikel doordat in het gebouw een vuurlast van 228,0 kgVh/m2 aanwezig is, op basis waarvan een WBDBO van 240 minuten nodig zou zijn. Omdat de gevels en de scheidingswand een veel lagere WBDBO hebben, acht het college de kans zeer groot dat bij een eventuele brand de brandweer niet in staat zal zijn de brand te beheersen en beperkt te houden tot het perceel. Volgens het college is het aannemelijk dat in geval van brand ook de gebouwen aan de Nobelstraat 44b tot en met 44e en 46 verloren zullen gaan.

Dit besluit en de daarbij opgelegde last heeft het college in stand gelaten bij het besluit op bezwaar van 16 oktober 2018.

1.2.    De rechtbank heeft het beroep van A-ware gegrond verklaard en het besluit van 16 oktober 2018 vernietigd. Aan deze vernietiging ligt primair ten grondslag dat het college ontoereikend heeft gemotiveerd dat A-ware handelingen verricht of nalaat waardoor bij brand een gevaarlijke situatie wordt veroorzaakt, zoals bedoeld in artikel 7.10, aanhef en onder b, van het Bouwbesluit. Het college heeft volgens de rechtbank dus niet toereikend gemotiveerd dat A-ware die bepaling van het Bouwbesluit overtreedt, waardoor niet vast is komen te staan dat het college bevoegd was om daartegen handhavend op te treden.

De overtreding van artikel 7.10, aanhef en onder b, van het Bouwbesluit

2.       A-ware betoogt dat de rechtbank er ten onrechte van uitgaat dat artikel 7.10, aanhef en onder b, van het Bouwbesluit van toepassing kan zijn als er geen gevaar voor personen is. Volgens haar kan er alleen sprake zijn van een gevaarlijke situatie, als bedoeld in dit artikellid, als er gevaar voor personen is. Omdat bij een brand in haar bedrijfsgebouw alle in de omgeving aanwezige personen genoeg tijd hebben om een veilig heenkomen te vinden, kan zich volgens haar geen gevaarlijke situatie voordoen als bedoeld in artikel 7.10, onder b, van het Bouwbesluit.

2.1.    Artikel 7.10 van het Bouwbesluit luidt: "Onverminderd het bij of krachtens dit besluit bepaalde is het verboden in, op, aan of nabij een bouwwerk voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten, werktuigen, middelen of voorzieningen te gebruiken of niet te gebruiken of anderszins belemmeringen op te werpen of hinder te veroorzaken waardoor:

a. brandgevaar wordt veroorzaakt, of

b. bij brand een gevaarlijke situatie wordt veroorzaakt.

2.2.    In de toelichting bij artikel 7.10 van het Bouwbesluit (Stb. 2011, 416, blz. 336) staat: "Deze algemene verbodsbepaling («kapstokartikel») heeft betrekking op brandveilig gebruik waarin niet is voorzien door de andere voorschriften van dit besluit. Hiermee heeft het bevoegd gezag een «kapstok» om in een specifiek geval in te grijpen wanneer het brandveilig gebruik onvoldoende gewaarborgd is (ook indien het gebruik op zich voldoet aan de voorschriften van dit besluit). Het gaat hier om een geclausuleerde bevoegdheid die uitsluitend kan worden toegepast in de in dit artikel genoemde omstandigheden. Het is nadrukkelijk niet de bedoeling dat de gemeente algemene aanvullende of nadere eisen stelt. Voorts moeten de geëiste maatregelen altijd in verhouding staan tot het te bestrijden risico. De gemeente zal de noodzaak hiervan in het concrete geval moeten kunnen aantonen. Enkele voorbeelden van situaties waarin een beroep op dit kapstokartikel gerechtvaardigd kan zijn:"

Het enige voorbeeld opgenomen in de toelichting bij onderdeel b luidt: "indien in een ruimte bijvoorbeeld een zodanig grote vuurbelasting aanwezig is en/of een zodanig snel brandverloop kan optreden, dat de beheersbaarheid van brand zoals beoogd met de brand- of subbrandcompartimentering, niet is gewaarborgd en als gevolg daarvan de brand zou kunnen overslaan naar bijvoorbeeld een aangrenzende of nabij gelegen woning, ziekenhuis of andere kwetsbare gebruiksfunctie."

In dit voorbeeld gaat het om de situatie waarin de brand zou kunnen overslaan naar bijvoorbeeld een aangrenzende of nabij gelegen woning, ziekenhuis of andere kwetsbare gebruiksfunctie. Afgezien van het feit dat dit slechts één voorbeeld is van een situatie waarin een beroep op artikel 7.10, aanhef en onder b, gerechtvaardigd kan zijn, blijkt uit het woord "bijvoorbeeld" dat een beroep op deze bepaling ook gerechtvaardigd kan zijn als de brand zou kunnen overslaan naar iets anders dan een woning, ziekenhuis of andere kwetsbare gebruiksfunctie. Uit dit voorbeeld blijkt juist dat de situatie waarin de beheersbaarheid van brand niet is gewaarborgd en daardoor de brand zou kunnen overslaan, een gevaarlijke situatie als bedoeld in artikel 7.10, onder b, kan opleveren. Dat bij een brand in het gebouw aan de Nobelstraat 44a die brand in eerste instantie alleen kan overslaan naar andere bedrijfsgebouwen en dat alle in de omgeving aanwezige personen genoeg tijd hebben om een veilig heenkomen te vinden, betekent dan ook niet dat daar bij brand geen gevaarlijke situatie kan worden veroorzaakt, als bedoeld in artikel 7.10, onder b. De rechtbank is er terecht van uitgegaan dat artikel 7.10, aanhef en onder b, van het Bouwbesluit ook van toepassing kan zijn als er geen gevaar voor personen is.

Het betoog van A-ware slaagt niet.

3.       Het college betoogt dat het, anders dan de rechtbank heeft overwogen, voldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van een gevaarlijke situatie als bedoeld in artikel 7.10, onder b, van het Bouwbesluit. Volgens het college is dat met name het geval vanwege de lange duur dat de kazen kunnen branden. Volgens het college kan een onbeheersbare brand ontstaan in het bedrijfsgebouw aan de Nobelstraat 44 en 44a en de omliggende bedrijfsgebouwen door de hoge vuurlast, door het ontbreken van een brandwerende scheiding in de noordwestelijke gevel, door het feit dat het gebouw op minder dan 1 m van de erfgrens aanwezig is, doordat er aan beide zijden op 1 m en 0,5 m afstand een ander gebouw staat en doordat de brandweer vanwege deze korte afstand niet in staat is om de gevels te koelen en daarmee een brand te beheersen. Volgens het college bestaat de gegronde vrees dat de effecten van een eventuele brand groot en langdurig zullen zijn. Daarbij wijst het op rookontwikkeling op een nabijgelegen woonwijk en schadelijke stoffen die via het bluswater in de bodem terecht kunnen komen. Volgens het college is kaas zeer lastig te blussen vanwege de hoge concentratie vet in de korst van de kaas en gaat brandende kaas gepaard met een zeer grote rookontwikkeling, die lang aanhoudt.

Het college betoogt dat de rechtbank er ten onrechte van uitgaat dat er hogere eisen aan zijn motivering moeten worden gesteld in het geval dat de brand slechts kan overslaan naar gebouwen zonder kwetsbare gebruiksfunctie. Verder betoogt het college dat de omstandigheid dat alle in de omgeving aanwezige personen genoeg tijd hebben om een veilig heenkomen te vinden, er niet aan afdoet dat er in geval van brand een gevaarlijke situatie zal ontstaan. Daarbij wijst het college op het ernstige verloop van een brand in 2004 in een kaasfabriek en in 2014 in een opslagloods met kaas.

3.1.    Het standpunt van het college komt er in de kern op neer dat A-ware artikel 7.10, aanhef en onder b, van het Bouwbesluit overtreedt doordat, wanneer er brand ontstaat in haar gedeelte van het gebouw, die brand vervolgens kan doorslaan of overslaan naar de omliggende gebouwen. Volgens het college betekent dit dat een eventuele brand niet beheersbaar is. Deze omstandigheid betekent volgens het college dat bij brand een gevaarlijke situatie als bedoeld in artikel 7.10, onder b, wordt veroorzaakt. Blijkens het besluit van 18 april 2018 is de last onder dwangsom erop gericht om een eventuele brand te kunnen beheersen, te beperken tot het gebouw zelf en de daarin aanwezige personen de tijd te geven tijdig te vluchten.

Tussen het college en A-ware is niet in geschil dat bij een brand in het gebouw van A-ware alle personen die in dat gebouw en in de naastgelegen gebouwen aanwezig zijn, genoeg tijd hebben om een veilig heenkomen te vinden. Hoewel deze omstandigheid niet betekent dat artikel 7.10, aanhef en onder b, niet van toepassing kan zijn, zoals hiervoor onder 2.2 is overwogen, is deze omstandigheid wel van belang voor het antwoord op de vraag of er in dit geval bij brand een zodanig gevaarlijke situatie ontstaat dat daarmee die bepaling wordt overtreden. De rechtbank heeft deze omstandigheid terecht betrokken bij haar oordeel daarover.

Het is verder niet in geschil dat in het gebouw van A-ware een hoge vuurlast aanwezig is, dat brandende kaas lastig te blussen is en veel rook veroorzaakt, dat de scheidingswand en de gevels niet of slechts beperkt brandwerend zijn en dat de naastgelegen gebouwen op dusdanig korte afstand liggen dat een eventuele brand daarheen kan overslaan. Daardoor kan een eventuele brand bij A-ware zich uitbreiden tot de naastgelegen gebouwen en kan een zeer grote brand met veel rookontwikkeling ontstaan die veel en langdurige inzet van de brandweer en veel bluswater om te blussen vergt. De vraag die moet worden beantwoord, is of deze omstandigheden maken dat er bij brand een gevaarlijke situatie wordt veroorzaakt, waardoor artikel 7.10, aanhef en onder b, wordt overtreden. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het college ontoereikend heeft gemotiveerd dat dit het geval is.

De enkele omstandigheid dat een eventuele brand zich kan uitbreiden tot naastgelegen gebouwen is op zichzelf geen gevaarlijke situatie als bedoeld in artikel 7.10, onder b. In het Bouwbesluit staan verschillende concrete voorschriften die zijn gericht op het beperken van de kans op branddoorslag of brandoverslag, zoals eisen aan de WBDBO van wanden en voorschriften over brandcompartimentering. Deze voorschriften zijn echter niet gericht op het volledig uitsluiten van de kans op branddoorslag of brandoverslag, maar beogen de brand te vertragen. Het college gaat er dan ook ten onrechte van uit dat het bestaan van een kans op branddoorslag of brandoverslag naar de naastgelegen gebouwen op voorhand betekent dat een eventuele brand niet beheersbaar is en dat er alleen al daarom een gevaarlijke situatie als bedoeld in artikel 7.10, onder b, wordt veroorzaakt. De rechtbank heeft terecht bij haar oordeel betrokken dat het college de aard, ernst en de omvang van de gevolgen van overslag van brand naar de omliggende bedrijfsgebouwen aan de Nobelstraat 44 tot en met 46 onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt, dat het college niet inzichtelijk heeft gemaakt dat deze gebouwen uit een oogpunt van brandveiligheid specifieke bescherming behoeven, dat niet is gebleken dat de brand vervolgens zou kunnen overslaan naar andere gebouwen en dat het college niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe het in het algemeen bij bedrijfspanden op korte afstand van elkaar op een bedrijventerrein omgaat met de aanwezigheid van een hogere vuurlast dan waar de WBDBO van een brandcompartiment op is berekend. A-ware heeft er terecht op gewezen dat het in bedrijfsgebouwen niet ongebruikelijk is dat er een hogere vuurlast aanwezig is dan waar de WBDBO op berekend is.

Dat bij een eventuele brand veel rookontwikkeling zal optreden en dat veel en langdurige inzet van de brandweer en veel bluswater nodig is, is weliswaar zeer ongewenst, maar is op zichzelf evenmin zonder meer een gevaarlijke situatie. Het college heeft immers niet inzichtelijk gemaakt dat deze gevolgen, die inherent zijn aan een grote brand, in het geval van een brand bij A-ware in het bijzonder een gevaarlijke situatie opleveren waardoor artikel 7.10, aanhef en onder b, wordt overtreden.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college ontoereikend heeft gemotiveerd dat A-ware artikel 7.10, aanhef en onder b, van het Bouwbesluit overtreedt.

Het betoog van het college slaagt niet.

4.       Het voorgaande betekent dat de rechtbank het besluit op bezwaar van 16 oktober 2018 terecht heeft vernietigd en dat de aangevallen uitspraak in zoverre moet worden bevestigd. Met het oog op een nieuw te nemen besluit op bezwaar van het college, en met inachtneming van het streven geschillen definitief te beslechten, zal de Afdeling hierna de overige hogerberoepsgronden over de opgelegde last onder dwangsom bespreken. Doordat het college ontoereikend heeft gemotiveerd dat A-ware artikel 7.10, aanhef en onder b, van het Bouwbesluit overtreedt, is niet vast komen te staan dat het college bevoegd was om daartegen handhavend op te treden. De bespreking hierna van de overige hogerberoepsgronden over de last onder dwangsom is slechts van belang als het college bij het nieuw te nemen besluit alsnog toereikend kan motiveren dat A-ware die bepaling overtreedt en het college dus bevoegd was daartegen op te treden. Als het college bij het nieuw te nemen besluit tot de conclusie komt dat A-ware die bepaling niet overtreedt, dan moet het primaire besluit van 18 april 2018 geheel worden herroepen.

Overige hogerberoepsgronden over de opgelegde last onder dwangsom

5.       Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het niet een last mocht opleggen die geen ruimte laat om het risico op een andere wijze tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. Het college wijst daarbij op een passage in het voornemen van 15 januari 2018 om een last onder dwangsom op te leggen, waarin staat dat een eventuele brand beheersbaar kan worden gehouden door bijvoorbeeld de vuurlast te verlagen door producten te verwijderen, dan wel door het aanbrengen van een sprinklerinstallatie. Verder staat er dat A-ware uiteindelijk verantwoordelijk is voor welke oplossing zij kiest.

Volgens het college zijn de kosten van een sprinklerinstallatie op zichzelf niet doorslaggevend voor de vraag of de last evenredig is. Bovendien betwist het college dat een sprinklerinstallatie € 350.000,00 tot € 400.000,00 kost, zoals A-ware stelt. Verder wijst het college erop dat het voorafgaand aan het opleggen van de last onder dwangsom overleg met A-ware heeft gevoerd en dat A-ware verschillende andere oplossingen heeft afgewezen.

5.1.    In het besluit van 18 april 2018 staat onder het kopje 'Hoe kunt u aan de overtreding een einde maken':

"De last is er op gericht om een eventuele brand te kunnen beheersen, te beperken tot het gebouw zelf en de daarin aanwezige personen de tijd te geven tijdig te vluchten.

Een eventuele brand kan beheersbaar gehouden worden door een deel van de vuurlast onder te brengen in een eigen brandcompartiment met een brandwerendheid van minimaal 60 minuten en deze te voorzien van een sprinkler installatie. De resterende vuurlast mag niet leiden tot een hogere vuurbelasting dan 60 kgVh/m2. Ook dient het pand voorzien te zijn van een werkende Brandmeldinstallatie (hierna: "BMI") die voorzien is van een doormelding van een eventuele brand aan de centrale en separaat van de BMI van het gebouw Nobelstraat 44 te Harderwijk."

5.2.    Ter zitting heeft het college toegelicht dat het heeft beoogd hiermee te gelasten dat zodanige maatregelen worden getroffen dat een eventuele brand beheersbaar is en beperkt blijft tot het gebouw zelf, zoals verwoord in de eerste volzin die hierboven is weergegeven, en dat de daarna vermelde maatregelen slechts voorbeelden zijn van mogelijke maatregelen om dat bereiken, maar dat het die maatregelen niet dwingend heeft gelast. Volgens het college kan een eventuele brand worden beheerst door het aanbrengen van een sprinklerinstallatie, maar zijn er ook andere mogelijkheden, zoals het versterken van de wand aan de achterzijde.

Naar het oordeel van de Afdeling volgt dit standpunt van het college niet duidelijk uit de tekst van het besluit van 18 april 2018 en hebben A-ware en de rechtbank de hiervoor onder 5.1 weergegeven passage zo kunnen begrijpen dat de daarin vermelde concrete maatregelen wel dwingend worden gelast. Daarover heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college niet een last mocht opleggen die geen ruimte laat om de overtreding op een andere manier te beëindigen.

Zoals hiervoor onder 3.1 is overwogen, heeft het college ontoereikend gemotiveerd dat A-ware artikel 7.10, aanhef en onder b, van het Bouwbesluit overtreedt. Daardoor staat niet vast dat er een overtreding is en waaruit die overtreding bestaat. Zolang dat niet vaststaat, kan ook niet worden vastgesteld wat er nodig is om die onbekende overtreding te beëindigen. Als het college bij het nieuw te nemen besluit alsnog toereikend kan motiveren dat er een overtreding van het Bouwbesluit is en waaruit die overtreding bestaat, dan moet het een nieuwe last formuleren die strekt tot het beëindigen van die overtreding. Ter voorlichting van partijen overweegt de Afdeling dat de bij het besluit van 18 april 2018 opgelegde last om zodanige maatregelen te treffen dat een eventuele brand zonder inzet van de brandweer beperkt blijft tot het gebouw zelf, in ieder geval te verstrekkend is. Zoals onder 3.1 is overwogen, zijn de concrete voorschriften van het Bouwbesluit niet gericht op het volledig uitsluiten van de kans op branddoorslag of brandoverslag en gaat het college er ten onrechte van uit dat het bestaan van een kans op branddoorslag of brandoverslag naar de naastgelegen gebouwen per definitie betekent dat een eventuele brand niet beheersbaar is.

Het betoog van het college slaagt niet.

6.       A-ware betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft beoordeeld of het college toepassing kon geven aan artikel 7.10 van het Bouwbesluit, terwijl de rechtbank eerst had moeten nagaan of A-ware voldeed aan de overige voorschriften van het Bouwbesluit en of zich daarbij nog een restrisico voordeed.

6.1.    De rechtbank heeft geoordeeld dat het college ontoereikend heeft gemotiveerd dat A-ware artikel 7.10, aanhef en onder b, van het Bouwbesluit overtreedt en heeft het besluit van 16 oktober 2018 vernietigd. Volgens de rechtbank kon het college dus hoe dan ook geen toepassing geven aan artikel 7.10. Bij dit oordeel hoefde de rechtbank niet ook na te gaan of A-ware voldeed aan de overige voorschriften van het Bouwbesluit.

Zoals in de toelichting bij artikel 7.10 staat, heeft het bevoegd gezag met dat artikel een mogelijkheid om in een specifiek geval in te grijpen wanneer het brandveilig gebruik onvoldoende gewaarborgd is, ook indien het gebruik op zich voldoet aan de voorschriften van het Bouwbesluit. Ook als A-ware voldoet aan die overige voorschriften, kan het college handhavend optreden wegens overtreding van artikel 7.10. Als A-ware niet voldoet aan die overige voorschriften, dan is niet vereist dat het college eerst die voorschriften handhaaft voordat het handhavend zou kunnen optreden op grond van artikel 7.10. Bij de vraag of een bepaalde situatie een 'gevaarlijke situatie' als bedoeld in artikel 7.10 is, is wel van belang of, en in hoeverre, dat gevaar al dan niet wordt ondervangen door de overige voorschriften van het Bouwbesluit. In het besluit van 16 oktober 2018 is het college dan ook terecht ingegaan op de verhouding tussen die overige voorschriften en het restrisico dat zich, volgens het college, voordoet, ook bij het voldoen aan die overige voorschriften. Als het college zich bij het nieuw te nemen besluit opnieuw op het standpunt stelt dat zich een restrisico voordoet, dan zal het opnieuw daarop moeten ingaan.

Het betoog van A-ware slaagt niet.

7.       A-ware betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het restrisico onvoldoende wordt beperkt door de in de notitie van DGMR van 21 augustus 2018 voorgestelde maatregelen. De daarin beschreven maatregelen zijn bedoeld om te voldoen aan het beschermingsniveau voor nieuwbouw uit het Bouwbesluit. Daarbij heeft zij een nadere notitie van DGMR van 24 april 2020 overgelegd, waaruit volgens haar volgt dat met deze maatregelen wordt voldaan aan een maximale compartimentering van 2.500 m2 en dat het gedeelte met een hoge vuurbelasting van de overige ruimten in het gebouw wordt geïsoleerd.

7.1.    Volgens de rechtbank heeft het college zich kunnen baseren op de conclusie van de brandweer in de memo van 29 maart 2018, te weten, dat deze voorgestelde maatregelen geen oplossing zijn om de situatie beheersbaar te houden bij brand. A-ware onderbouwt met beide notities van DGRM dat met de maatregelen wordt voldaan aan de eisen die het Bouwbesluit stelt aan nieuwbouw, maar zij weerlegt niet het standpunt van het college dat een eventuele brand in dat geval nog steeds niet beheersbaar is, wat volgens het college het geval is als een brand kan doorslaan of overslaan naar de naastgelegen gebouwen. Het betoog van A-ware leidt dan ook niet tot het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het restrisico, dat volgens het college bestaat uit de kans dat een eventuele brand kan doorslaan of overslaan naar een ander gebouw, onvoldoende wordt beperkt door de maatregelen.

Het betoog van A-ware slaagt niet.

7.2.    Zoals onder 3.1 is overwogen, gaat het college er echter ten onrechte van uit dat het bestaan van een kans op branddoorslag of brandoverslag naar de naastgelegen gebouwen per definitie betekent dat een brand daarmee niet beheersbaar is en dat alleen al daarom een gevaarlijke situatie als bedoeld in artikel 7.10, onder b, wordt veroorzaakt. Ter voorlichting van partijen wijst de Afdeling op het volgende. Het college heeft op 27 mei 2021 nadere stukken ingediend, waaronder een door de brandweer opgestelde infographic met drie scenario's van een mogelijke brand bij A-ware, die wordt veroorzaakt door kortsluiting bij het opladen van de accu van een elektrische heftruck. In scenario 2 is een sprinklerinstallatie aanwezig, in scenario 3 een brandmeldinstallatie en in scenario 1 is geen van beide aanwezig. In scenario 1 ontstaat een zeer grote brand die twee dagen lang geblust moet worden en waarbij het gebouw aan de Nobelstraat 44 en 44a volledig afbrandt en de naastgelegen gebouwen veel schade oplopen. In scenario 2, de door het college gewenste situatie, is de brand binnen een half uur geblust en loopt alleen de heftruck significante schade op. In scenario 3 zal een brand echter ook, weliswaar met inzet van de brandweer, beperkt blijven tot het gebouw zelf. Het college heeft niet aannemelijk gemaakt dat in scenario 3 een eventuele brand toch als onbeheersbaar moet worden beschouwd en dat in dat scenario een gevaarlijke situatie als bedoeld in artikel 7.10, onder b, wordt veroorzaakt.

8.       A-ware stelt dat zij niet kan volgen waarom het college slechts handhavend optreedt tegen haar als huurder en niet tegen de verhuurder van het gebouw. Daarbij wijst zij erop dat zij het gedeelte van het gebouw pas heeft gehuurd nadat het reeds was afgesplitst van de rest van het gebouw aan de Nobelstraat 44.

8.1.    Zoals onder 3.1 is overwogen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college ontoereikend heeft gemotiveerd dat dat A-ware artikel 7.10, aanhef en onder b, van het Bouwbesluit overtreedt. Dit betekent dat niet vast is komen te staan dat het college bevoegd was om daartegen handhavend op te treden, tegen A-ware, dan wel tegen de verhuurder van het gebouw. De rechtbank hoefde zich dan ook niet uit te laten over de vraag jegens wie het college handhavend zou moeten optreden als wel vast zou staan dat de situatie in het gebouw aan de Nobelstraat 44a een overtreding van artikel 7.10 van het Bouwbesluit oplevert. Ter voorlichting van partijen overweegt de Afdeling hierover dat A-ware niet heeft betwist dat zij in dat geval mede als overtreder daarvan kan worden aangemerkt, zodat het college alleen al daarom handhavend zou kunnen optreden tegen haar. De omstandigheid dat het college ook handhavend zou kunnen optreden tegen de verhuurder van het gebouw, betekent immers niet dat het college niet tegen A-ware zou kunnen optreden.

Het betoog van A-ware slaagt niet.

De proceskostenveroordeling door de rechtbank

9.       A-ware betoogt dat de rechtbank bij de veroordeling van het college in de door haar gemaakte proceskosten ten onrechte heeft overwogen dat het aantal opgegeven uren van de deskundige niet in redelijke verhouding staat tot het voorbereiden en bijwonen van de zitting. Volgens haar heeft de rechtbank het aantal uren dat redelijkerwijs voor vergoeding in aanmerking komt, ten onrechte vastgesteld op 3 uur. Daarbij verwijst zij naar een overzicht waaruit blijkt dat de deskundige 4 uur heeft besteed aan het voorbereiden en bijwonen van de zitting.

9.1.    Bij de toepassing van haar bevoegdheid om tot een proceskostenveroordeling over te gaan, komt de rechtbank een zekere beoordelingsmarge toe. De Afdeling ziet in de enkele verwijzing naar het overzicht met het aantal door de deskundige zelf opgegeven uren geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank buiten deze beoordelingsmarge is getreden door het aantal uren dat redelijkerwijs voor vergoeding in aanmerking komt, vast te stellen op 3 uur.

Het betoog van A-ware slaagt niet.

Conclusie

10.     Het hoger beroep van het college en het incidenteel hoger beroep van A-ware zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

10.1.  Dit betekent dat het college een nieuw besluit moet nemen op het bezwaar van A-ware tegen het besluit van 18 april 2018. Het college moet daarbij deze uitspraak en de aangevallen uitspraak in acht nemen.

Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen dit nieuwe besluit alleen bij haar beroep kan worden ingesteld.

11.     Het college moet de proceskosten vergoeden die A-ware heeft gemaakt in het kader van haar verweer tegen het hoger beroep van het college.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.       bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

III.      bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Harderwijk een griffierecht van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) wordt geheven;

IV.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Harderwijk tot vergoeding van bij A-ware Cheese Ingredients B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.079,83 (zegge: tweeduizend negenenzeventig euro en drieëntachtig cent), waarvan € 1.496,00 (zegge: veertienhonderdzesennegentig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. P.H.A. Knol, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.S. Kors, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2021

687