Uitspraak 202002019/1/A3

202002019/1/A3.
Datum uitspraak: 2 juni 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

BKBD Horeca B.V., h.o.d.n. Café Bruut, gevestigd te Zwolle,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 5 februari 2020 in zaak nr. 19/1091 in het geding tussen:

BKBD

en

de burgemeester van Zwolle.

Procesverloop

Bij besluit van 20 oktober 2018 heeft de burgemeester BKBD onder aanzegging van bestuursdwang gelast de exploitatie van het horecabedrijf Café Bruut, gevestigd aan de Voorstraat 3-5 te Zwolle, voor 25 oktober 2018, 16:00 uur, te staken.

Bij besluit van 26 april 2019 heeft de burgemeester het door BKBD daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 5 februari 2020 heeft de rechtbank het door BKBD daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft BKBD hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De burgemeester heeft een advies van het Regionale Informatie en Expertise Centrum (hierna: het RIEC) van 24 oktober 2018 overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) meegedeeld dat uitsluitend de Afdeling kennis zal mogen nemen van dit stuk. De Afdeling heeft, in een andere samenstelling, bij uitspraak van 6 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1864, het verzoek tot beperkte kennisneming van dit stuk gerechtvaardigd geacht.

BKBD heeft de Afdeling geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend. Daarom heeft de Afdeling geen kennis genomen van dit stuk.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2021, waar BKBD, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. G.L.M. Teeuwen, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.J. Stellingwerff, bijgestaan door mr. M.J. Tunnissen, advocaat te Arnhem, zijn verschenen.

Overwegingen

Juridisch toetsingskader

1.       Het juridisch toetsingskader is vermeld in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.       BKBD heeft in juni 2018 bij de burgemeester een drank- en horecaververgunning aangevraagd voor het bestaande horecabedrijf aan de Voorstraat 3-5 te Zwolle, waarvan de exploitatie kort tevoren op BKBD was overgegaan. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW) is deze vergunning vereist voor het exploiteren van een horecabedrijf. Volgens het Integraal Horecabeleid van de gemeente Zwolle is het gebruikelijk dat een bestaande horecavestiging die door een horecaonderneming wordt overgenomen al voor publiek geopend kan zijn tijdens de behandeling van de vergunningaanvraag. Voorwaarden zijn dat de aanvraag volledig is en zich in het verleden geen probleemsituaties op het betreffende adres hebben voorgedaan.

Op 10 oktober 2018 is een handgranaat aan de deurklink van het horecabedrijf aangetroffen. Het bedrijf is die dag gesloten gebleven voor het publiek. De burgemeester heeft een sluitingsbevel gegeven in het kader van het herstel van de openbare orde. Dit bevel is van kracht geweest van 11 oktober 2018, 16:00 uur, tot 18 oktober 2018, 16:00 uur.

De burgemeester heeft bij e-mail van 18 oktober 2018 en brief van 19 oktober 2018 aan BKBD meegedeeld dat hij in samenwerking met het RIEC de bij de vergunningaanvraag behorende stukken heeft beoordeeld en er twijfel is over de rechtmatigheid van de verkoop van het horecabedrijf en de financiële stromen. Het Landelijk Bureau Bibob zal daarom worden gevraagd nader onderzoek te doen. Tijdens dit onderzoek wordt niet langer gedoogd dat het horecabedrijf zonder DHW-vergunning open is. Dat betekent dat het bedrijf gedurende het Bibob-onderzoek gesloten moet blijven.

De burgemeester heeft bij het besluit van 20 oktober 2018 BKBD de last onder bestuursdwang opgelegd wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de DHW. Daaraan heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat op 19 en 20 oktober 2018 is geconstateerd dat het horecabedrijf voor publiek geopend was en er bedrijfsmatigheden plaatsvonden zonder een daartoe strekkende vergunning. BKBD heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter bij de rechtbank verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat BKBD tot zes weken na het besluit op bezwaar het horecabedrijf mag exploiteren als ware de DHW-vergunning al verleend. Bij besluit van 25 oktober 2018 heeft de burgemeester de werking van het besluit van 20 oktober 2018 geschorst tot de dag nadat uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening is gedaan. Bij uitspraak van 4 december 2018 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Bij het besluit op bezwaar heeft de burgemeester het besluit van 20 oktober 2018 onder aanvulling van de motivering gehandhaafd en dat besluit herroepen met ingang van 23 april 2019, de datum waarop een DHW-vergunning aan BKBD is verleend.

Aangevallen uitspraak

3.       De rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester het vertrouwelijke advies van het RIEC van 24 oktober 2018 heeft overgelegd met het verzoek om geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb. De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft beslist dat beperking van de kennisneming van het advies gerechtvaardigd is.

Uit de stukken komt naar voren dat het gedogen dat een overgenomen horecavestiging tijdens de behandeling van de DHW-vergunningaanvraag al voor publiek geopend is, is gebaseerd op de aanname dat er concreet zicht op legalisatie is. Bij de burgemeester is vanwege het advies van het RIEC twijfel ontstaan over de integriteit van de bij de exploitatie van het horecabedrijf betrokken personen. Daarom heeft hij het Bibob-advies gevraagd. Dat het advies van het RIEC ontoereikend is voor de noodzaak een Bibob-advies te vragen, zoals BKBD stelt, kan de rechtbank niet beoordelen, omdat BKBD de rechtbank geen toestemming heeft verleend om het RIEC-advies bij haar oordeelsvorming te betrekken. Gelet op de mogelijke weigeringsgrond bedoeld in artikel 27, derde lid, van de DHW bestond niet langer concreet zicht op legalisatie, zodat de grondslag voor het gedogen was vervallen. Uit een proces-verbaal van de politie eenheid Oost-Nederland blijkt dat het horecabedrijf op 19 en 20 oktober 2018 open was voor het publiek. De burgemeester heeft zich daarom terecht bevoegd geacht de last onder bestuursdwang op te leggen en hij heeft van die bevoegdheid gebruik mogen maken. Het besluit tot het opleggen van de last is volgens BKBD in strijd met Richtlijn nr. 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende de diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn). Deze richtlijn bepaalt waar een vergunningstelsel voor horeca aan moet voldoen.

In deze zaak gaat het echter over de bevoegdheid handhavend op te treden als er wordt gehandeld zonder te beschikken over een dergelijke vergunning. De besluitvorming over de DHW-vergunningaanvraag zelf ligt niet ter beoordeling voor, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

4.       BKBD betoogt dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft miskend dat de geheimhoudingskamer van de rechtbank niet op valide gronden is gekomen tot het oordeel dat beperkte kennisneming van het RIEC-advies gerechtvaardigd is. In de uitspraak van de geheimhoudingskamer wordt daartoe verwezen naar artikel 28, tweede lid, aanhef en onder j, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet Bibob). De burgemeester is op grond van artikel 28, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob echter gehouden BKBD inzage in het RIEC-advies te bieden, omdat dat advies als motivering van de betreden besluitvorming is gebruikt, aldus BKBD.

4.1.    Het betoog faalt. Bij de onder het procesverloop vermelde uitspraak van de Afdeling van 6 augustus 2020 heeft de Afdeling evenals de geheimhoudingskamer van de rechtbank geheimhouding van het RIEC-advies van 24 oktober 2018 gerechtvaardigd geacht. Zoals de Afdeling in deze uitspraak heeft overwogen, doet de uitzondering van artikel 28, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob zich in dit geval niet voor, omdat de last onder bestuursdwang niet op het RIEC-advies is gebaseerd. Ten tijde van het besluit van 20 oktober 2018 tot het opleggen van de last, beschikte de burgemeester niet over dat advies. De grondslag voor het besluit is de constatering dat BKBD het horecabedrijf nog exploiteerde zonder een DHW-vergunning, terwijl dat niet langer werd gedoogd omdat er geen concreet zicht op legalisatie was, gezien de bij de burgemeester gerezen twijfel over de rechtmatigheid van de verkoop van het horecabedrijf en het daarom door hem gevraagde Bibob-advies. Dat de burgemeester het onderzoek ter zake van de DHW-vergunningaanvraag met bijbehorende stukken, dat heeft geleid tot het vragen van het Bibob-advies, in samenwerking met het RIEC heeft uitgevoerd, maakt niet dat het besluit van 20 oktober 2018 naar aanleiding van het RIEC-advies van 24 oktober 2018 is genomen, in de zin van artikel 28, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob, gelezen in samenhang met artikel 30, vierde en zesde lid, van deze wet.

5.       Volgens BKBD is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op de gronden die zij in de procedures voorafgaand aan het beroep heeft aangevoerd. Zij heeft in het beroepschrift uitdrukkelijk naar de inhoud van de in die procedures ingebrachte stukken verwezen en verzocht deze als herhaald en ingelast te beschouwen en te behandelen als gronden tegen het besluit op bezwaar.

5.1.    Het betoog faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de gronden die BKBD heeft aangevoerd in de procedure inzake het door haar gestelde niet-tijdig beslissen van de burgemeester op de DHW-vergunningaanvraag, bij haar niet voorlagen.

De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 4 december 2018 een oordeel gegeven over de gronden die BKBD heeft aangevoerd in de procedure inzake het verzoek om een voorlopige voorziening hangende bezwaar. De burgemeester heeft dat oordeel als motivering voor het besluit op bezwaar gehanteerd. BKBD heeft in beroep geen redenen aangevoerd waarom die motivering onjuist of onvolledig is. De rechtbank heeft daarom die gronden terecht niet bij de beoordeling van het beroep betrokken. Zij heeft in de enkele verwijzing van BKBD naar de door haar in bezwaar aangevoerde gronden, zonder motivering waarom BKBD het met de weerlegging daarvan in het besluit op bezwaar oneens is, evenmin grond hoeven zien voor bespreking van die gronden.

5.2.    Anders dan BKBD stelt, is de rechtbank ingegaan op het betoog van BKBD dat de burgemeester in strijd met artikel 3:3 van de Awb heeft gehandeld. De rechtbank heeft overwogen dat en waarom de burgemeester bevoegd was de last onder bestuursdwang op te leggen. Zij heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat, zoals BKBD stelt, de burgemeester de last in verband met het incident met de handgranaat heeft opgelegd en daarmee misbruik van deze bevoegdheid heeft gemaakt. De burgemeester heeft uiteengezet dat het incident weliswaar aanleiding heeft gegeven om de door BKBD in verband met de DHW-vergunningaanvraag ingediende stukken en aangeleverde gegevens nauwkeurig te beoordelen, maar niet redengevend is geweest voor het vragen van het Bibob-advies en het besluit tot het opleggen van de last. Uit de besluiten van 20 oktober 2018 en 26 april 2019 volgt dat er bij de burgemeester op basis van de beoordeling van deze stukken en gegevens twijfel is gerezen over de rechtmatigheid van de verkoop van het horecabedrijf en de financiële stromen en hij daarom het Landelijk Bureau Bibob heeft gevraagd nader onderzoek te doen. Dit blijkt ook uit het Bibob-advies. Of en in hoeverre bij deze beslissing van de burgemeester een daartoe strekkend advies van het RIEC doorslaggevend is geweest, kan de Afdeling net als de rechtbank niet beoordelen, nu BKBD ook de Afdeling geen toestemming heeft gegeven om mede op grond van het op schrift gestelde RIEC-advies uitspraak te doen.

Gelet op de mogelijke aanwezigheid van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 27, derde lid, van de DHW bestond vanwege het vragen van een Bibob-advies niet langer concreet zicht op legalisatie, zodat de grondslag voor het gedogen was vervallen en het horecabedrijf niet zonder een DHW-vergunning voor publiek geopend mocht zijn. Voor zover BKBD betoogt dat het gedoogbeleid moet worden aangemerkt als een vergunningstelsel en dat dit in strijd met de Dienstenrichtlijn niet aan het vereiste van voorafgaande kenbaarheid voldoet omdat in het Integraal Horecabeleid niet is vermeld dat de gedoogsituatie wordt beëindigd als een Bibob-advies wordt gevraagd, faalt dit betoog. Naar de burgemeester heeft uiteengezet, volgt uit zijn vaste gedragslijn dat de ratio van het gedogen is dat concreet zicht op legalisatie bestaat. Hoewel dit in het horecabeleid niet is geëxpliciteerd, is daarmee naar het oordeel van de Afdeling kenbaar dat de gedoogsituatie mag worden beëindigd als die situatie zich niet meer voordoet. Daarvan is evident sprake als de burgemeester aanleiding ziet om een Bibob-advies te vragen.

Alleen al daarom faalt het beroep op de Dienstenrichtlijn.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester zich op grond van de processen-verbaal van bevindingen van de politie eenheid Oost-Nederland van 20 oktober 2018, met de proces-verbaalnummers PL0600-2018473862-3 en PL0600-2018473862-4, terecht op het standpunt heeft gesteld dat het horecabedrijf voor publiek geopend was op 19 en 20 oktober 2018, na de schriftelijke mededeling van de burgemeester aan BKBD op 18 oktober 2018 dat niet langer werd gedoogd dat zij het horecabedrijf zonder een DHW-vergunning zou exploiteren en het bedrijf dus gesloten moest blijven. De enkele omstandigheid dat, zoals BKBD aanvoert, niet is vastgesteld dat op 19 en 20 oktober 2018 tegen betaling alcoholhoudende drank aan het publiek werd verstrekt, maakt niet dat het verbod in artikel 3, eerste lid, van de DHW niet is overtreden. Naar BKBD ter zitting heeft erkend, was op deze dagen in het café nog steeds alcohol voorhanden. Nu het café in relevant opzicht de uitstraling had van een horeca-inrichting in bedrijf, heeft de burgemeester terecht geoordeeld dat het in strijd met het verbod artikel 3, eerste lid, van de DHW zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester werd geëxploiteerd. De burgemeester heeft zich met juistheid op het standpunt gesteld dat hij in geval van overtreding van dit wettelijke voorschrift in beginsel verplicht is handhavend op te treden, gelet op het algemeen belang dat met handhaving is gediend, en in dit geval geen sprake was van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhavend optreden moest worden afgezien.

6.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.       Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.C.J. de Wilde, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 2 juni 2021

598.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 3:3

Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.

Artikel 5:1

1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

[-]

Artikel 5:2

1. In deze wet wordt verstaan onder:

[-]

b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding;

[-]

Artikel 5:21

Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Artikel 8:29

1. Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.

[-]

3. De bestuursrechter beslist of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

4. Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting.

5. Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan hij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die inlichtingen onderscheidenlijk die stukken uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer.

Drank- en Horecawet

Artikel 1

1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:

[-]

- horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;

[-]

Artikel 3

1. Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

[-]

Artikel 27

[-]

3. Een vergunning kan worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.

[-]

Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur

Artikel 28

[-]

2. Het bestuursorgaan dat of de rechtspersoon met een overheidstaak die een advies ontvangt, geeft de daarin opgenomen gegevens niet door, behoudens aan:

a. de betrokkene, uitsluitend voor zover dit noodzakelijk is ter motivering van de naar aanleiding van het advies te nemen beslissing;

[-]

j. de rechter;

[-]

Artikel 30

[-]

4. Teneinde het Bureau in staat te stellen onderzoek te verrichten als bedoeld in deze wet, zendt het bestuursorgaan dat of de rechtspersoon met een overheidstaak die het Bureau om advies verzoekt, de door de betrokkene verstrekte gegevens en bescheiden, tezamen met de bevindingen van het eigen onderzoek, toe aan het Bureau.

[-]

6. Artikel 28, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing op de door het bestuursorgaan of de rechtspersoon met een overheidstaak van de betrokkene op grond van het eerste of derde lid verkregen gegevens alsmede op de bevindingen van het eigen onderzoek.