Uitspraak 202007050/2/R3

202007050/2/R3.
Datum uitspraak: 11 maart 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen onder meer:

Hornbach Real Estate Almelo B.V., gevestigd te Almelo, en Hornbach Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, (hierna tezamen en in enkelvoud: Hornbach)

verzoekers,

en

het college van gedeputeerde staten van Overijssel (hierna: het college),

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 17 november 2020 heeft het college besloten de raad van de gemeente Almelo een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 3.8, zesde lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro), ertoe strekkende dat het bestemmingsplan "Rhijnbeek" met het plannummer NL.IMR0.0141.00041-BP31, zoals vastgesteld door de raad op 20 oktober 2020, niet in stand kan blijven. De aanwijzing betreft het gebied "Rhijnbeek" bestaande uit het geometrisch bepaalde planobject als vervat in het plan-IDN NL.IMR0.9923.ra2020001-va01 met de bijbehorende bestanden.

Tegen dit besluit heeft onder meer Hornbach beroep ingesteld.

Hornbach heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Hornbach en het college hebben nadere stukken ingediend.

De raad, het college van burgemeester en wethouders van Almelo en de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Almelo (hierna: de gemeente Almelo), alsmede Beter Bed B.V., Intergamma B.V., Intergamma Bouwmarkten B.V., Praxis Vastgoed B.V. en Praxis Doe-het-Zelf Center B.V. (hierna: Beter Bed en andere) hebben, daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 16 februari 2021, waar Hornbach, vertegenwoordigd door mr. C.W. Kniestedt, advocaat te Amsterdam, [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door mr. M. Bethlehem en T. Drint, zijn verschenen.

Voorts zijn ter zitting de gemeente Almelo, vertegenwoordigd door mr. D.G.J. Sanderink, advocaat te Enschede, en M.M. Weerink, en Beter Bed en andere, vertegenwoordigd door mr. R. Evens, advocaat te Nijmegen, en [gemachtigde C], als partij gehoord.

Overwegingen

Inleiding

1.       Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2.       Het bestemmingsplan biedt de mogelijkheid om binnen het plangebied een bouwmarkt en tuincentrum te realiseren. Aan het grootste deel van de gronden is daartoe de enkelbestemming "Detailhandel" toegekend. Hornbach is van plan ter plaatse een bouwmarkt en tuincentrum op te richten en heeft voor de bouw daarvan een omgevingsvergunning aangevraagd, die gecoördineerd is voorbereid met het plan.

3.       In het vastgestelde plan zijn wijzigingen aangebracht ten opzichte van het ontwerpplan. In het bestreden besluit worden deze als volgt samengevat:

"• het buiten toepassing laten van de artikelen 2.4.2 en 2.4.3 van de Omgevingsverordening van Overijssel [de Omgevingsverordening Overijssel 2017 (hierna: de Omgevingsverordening)] wegens strijd met artikel 14, onder 5 en artikel 15, derde lid van de Dienstenrichtlijn [Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36];

• het verhogen van het aantal m2 bruto vloeroppervlak van 9600 m2 naar 10.850 m2;

• en een aantal andere wijzigingen die voor dit aanwijzingsbesluit niet zo relevant zijn."

4.       Het college heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het voor de bescherming van provinciale belangen en een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk is dat het gewijzigd vastgestelde bestemmingsplan niet in werking treedt omdat:

- de raad de artikelen 2.4.2 en 2.4.3 van de Omgevingsverordening wegens strijd met artikel 14, onder 5, en artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn buiten toepassing laat in zijn vaststellingsbesluit van 20 oktober 2020;

- omdat over het gewijzigd vastgestelde bestemmingsplan geen regionale afstemming heeft plaatsgevonden.

Partijstelling Beter Bed en andere

5.       Hornbach betoogt dat Beter Bed en andere niet als belanghebbenden kunnen wonden aangemerkt in deze procedure. Anders dan in de bestemmingsplanprocedure staat hier niet de concurrentiepositie van deze partijen ter discussie, maar de wijze van regionale afstemming van het gewijzigd vastgestelde bestemmingsplan, aldus Hornbach.

5.1.    De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog van uit dat in elk geval een aantal van de rechtspersonen die hiervoor zijn aangeduid als Beter Bed en andere, werkzaam zijn in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als Hornbach. De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog van uit dat hun daaraan te ontlenen belang wordt geraakt door de in het plan voorziene ruimtelijke ontwikkeling die door de reactieve aanwijzing wordt getroffen en dat zij daarom in de hoofdzaak als partij tot het geding zullen worden toegelaten. De voorzieningenrechter ziet daarom geen aanleiding om hen in deze voorlopige voorzieningprocedure niet als partij aan te merken.

Omgevingsverordening

6.       Artikel 2.4.2 Kernwinkelgebieden van de Omgevingsverordening luidt:

""Bestemmingsplannen voorzien uitsluitend in nieuwe detailhandelsvestigingen binnen of direct aansluitend aan bestaande kernwinkelgebieden."

Artikel 2.4.3 Volumineuze detailhandel luidt:

"1. Bestemmingsplannen voorzien niet in nieuwe mogelijkheden om detailhandel uit te oefenen op bedrijventerreinen.

2. In afwijking van het bepaalde in lid 1 kan in bestemmingsplannen voor bedrijventerreinen

de mogelijkheid worden geboden voor de vestiging van volumineuze detailhandel voor de lokale behoefte waarvoor in kernwinkelcentra geen ruimte gevonden kan worden.

3. In afwijking van het bepaalde in lid 1 kan in bestemmingsplannen voor bedrijventerreinen in streekcentra en stedelijke centra de mogelijkheid geboden worden voor de vestiging van volumineuze detailhandel met een regionale uitstraling. Voorwaarde daarbij is dat met een ruimtelijke onderbouwing:

a.  de behoefte aannemelijk is gemaakt;

b.  aangetoond is dat de vestiging niet leidt tot een onevenredige aantasting van het voorzieningenniveau in de betreffende regio en het woon-, leef- en ondernemersklimaat in de betreffende kernen;

c.  aangetoond is dat er regionale afstemming heeft plaatsgevonden over de voorgenomen vestiging met de buurgemeenten en Gedeputeerde Staten."

Spoedeisend belang

7.       Hornbach betoogt dat het plan tot stand is gekomen na een langdurig proces en het bestreden besluit kan resulteren in een verdere vertraging van minimaal 9 maanden tot een jaar. Hiermee komt de realisatie van de nieuwe Hornbachvestiging in de gevarenzone en wordt ook de uitvoering van het werkgelegenheidsproject met betrekking tot werknemers met een afstand tot de arbeidsmarkt belemmerd, waartoe Hornbach zich jegens de gemeente Almelo heeft verbonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onder de genoemde omstandigheden sprake van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening.

Inhoudelijke beoordeling

8.       De voorzieningenrechter stelt voorop dat het schorsen van een reactieve aanwijzing verstrekkend is, omdat het plan daarna bekend kan worden gemaakt, in werking kan treden en er op basis daarvan omgevingsvergunningen voor bouwen kunnen worden verleend. Daartoe bestaat dan ook alleen aanleiding als op voorhand duidelijk is dat de reactieve aanwijzing in de hoofdzaak niet in stand zal blijven. De voorzieningenrechter overweegt over de rechtmatigheid van de reactieve aanwijzing het volgende.

Buiten toepassing laten Omgevingsverordening

9.       Hornbach betoogt dat de beslissing van de raad om bij de vaststelling van het plan de artikelen 2.4.2 en 2.4.3 van de Omgevingsverordening wegens strijd met de Dienstenrichtlijn buiten toepassing te laten, geen reden vormt voor het geven van een reactieve aanwijzing. De aanwijzing raakt volgens Hornbach in zoverre slechts de motivering van het vaststellingsbesluit. Uit niets is volgens Hornbach gebleken dat het college inhoudelijke bezwaren heeft tegen de ruimtelijke ontwikkeling die het plan mogelijk maakt. Het louter gecorrigeerd willen zien van de motivering van het vaststellingsbesluit levert geen provinciaal belang op en maakt de reactieve aanwijzing ook niet noodzakelijk met het oog op een goede ruimtelijke ordening, aldus Hornbach.

9.1.    In het bestreden besluit is bepaald dat het bestemmingsplan "Rhijnbeek" met het plannummer NL.IMR0.0141.00041-BP31, zoals vastgesteld door de raad op 20 oktober 2020, niet in stand kan blijven. De reactieve aanwijzing richt zich in zoverre dan ook niet slechts tegen de motivering van het vaststellingsbesluit. Voorts ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding voor het oordeel dat de beslissing van de raad om bij de vaststelling van het plan de artikelen 2.4.2 en 2.4.3 van de Omgevingsverordening buiten toepassing te laten, voor de raad niet dragend is geweest bij de vaststelling van het plan. In het raadsbesluit van 20 oktober 2020 is onder "Besluit:" onder 2 het buiten toepassing laten van deze artikelen uitdrukkelijk vermeld. Daarnaast stelt de raad in paragraaf 3.2.2 van de plantoelichting van het bestemmingsplan "Rhijnbeek" dat zijn standpunt primair is dat artikel 2.4.2 en artikel 2.4.3 van de Omgevingsverordening vanwege strijd met de Dienstenrichtlijn buiten toepassing moeten blijven. Verder verschillen de raad en het college van mening of aan artikel 2.4.3, derde lid, van de Omgevingsverordening is voldaan. De voorzieningenrechter ziet daarom vooralsnog geen aanleiding voor het oordeel dat het college bedoelde beslissing van de raad niet bij het geven van de reactieve aanwijzing kon betrekken. In dat verband is ook van belang dat Hornbach niet concreet heeft betoogd dat het college ten onrechte heeft gesteld dat de raad ten onrechte heeft beslist dat artikel 2.4.2 en artikel 2.4.3 van de Omgevingsverordening vanwege strijd met de Dienstenrichtlijn buiten toepassing moeten blijven. Overigens is deze vraag juridisch complex. Deze voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor beantwoording van deze vraag.

Regionale afstemming

10.     Hornbach betoogt dat het college ten onrechte stelt dat de raad niet tot een gewijzigde vaststelling van het plan over had kunnen gaan zonder dat over die wijziging wederom regionale afstemming heeft plaatsgevonden.

Een verplichting om wijzigingen ten opzichte van het ontwerpplan eerst af te stemmen met regiogemeenten is volgens Hornbach volstrekt onwerkbaar, in strijd met de systematiek van de Wro en in strijd met het primaat van de raad bij het vaststellen van ruimtelijk beleid. De regionale afstemming is volgens Hornbach slechts bedoeld voor het vroegtijdig kennis nemen van de standpunten van regiogemeenten, zodat deze kunnen worden betrokken bij het opstellen van het ontwerpbestemmingsplan.

Voor zover een gewijzigde vaststelling van een bestemmingsplan al zou kunnen noodzaken tot aanvullende regionale afstemming, bestaat deze verplichting volgens Hornbach alleen wanneer de gewijzigde vaststelling tot substantieel andere ruimtelijke ontwikkelingen kan leiden dan het ontwerpbestemmingsplan. Van een dergelijke situatie is volgens Hornbach geen sprake. De raad heeft, naar aanleiding van de zienswijze van Beter Bed en andere, de oppervlakte aan algemene ruimten - die zag op de kantoorruimte, technische ruimten, personeelsverblijven en sanitaire ruimten van de voorziene bouwmarkt - alsnog toegevoegd aan het brutovloeroppervlak (bvo) van een bouwmarkt in de omschrijving van de bestemming "Detailhandel". Voor de omringende gemeenten had de gewijzigde vaststelling van het bestemmingsplan geen enkele praktische verandering tot gevolg, aldus Hornbach. In de onderzoeken is gerekend met de effecten van het winkelvloeroppervlak (wvo) van de bouwmarkt en het tuincentrum. Dit wvo is na de gewijzigde vaststelling niet veranderd, zodat mogelijke effecten in buurgemeenten zich niet wijzigden. Een en ander blijkt ook uit het feit dat het bouwplan niet is gewijzigd ten opzichte van het ter inzage gelegde ontwerp van de omgevingsvergunning. Verder wijst Hornbach erop dat bij het omrekenen van bvo naar wvo gewoonlijk wordt uitgegaan van een omrekenfactor van 0,8 of zelfs 0,7. Op basis van de omrekenfactor 0,8 zou bij een bvo van 10.850 m2 mogen worden uitgegaan van een wvo van 7.595 m2, zodat ruim binnen de gebruikelijke marges wordt gebleven. Volgens Hornbach is ruimschoots voldaan aan het vereiste van regionale afstemming zoals bedoeld in artikel 2.4.3 van de Omgevingsverordening.

10.1.  Artikel 1.5 algemene ruimten, van de planregels van het ontwerpplan luidde:

"ruimten die zowel ten dienste van de bouwmarkt als het tuincentrum kunnen staan zoals sanitair, kantine, kantoor, scholingsruimte, portalen etc.;".

Artikel 1.12 bouwmarkt, luidde:

"bedrijf waar het volledige assortiment aan (grove) bouw-en doe-het-zelf-producten (zoals materieel en gereedschap, sanitair, elektra, verlichting en ruwe materialen, zoals hout, verf, schroeven, inrichtings- en kant en klaarproducten, keukens, badkamers, tegels, vloeren, vloerbedekking en behang) aan zowel vakman als particulier en uitsluitend op de begane grond ter verkoop wordt aangeboden, met advisering over producten, toepassing en uitvoering, en aanvullende services waaronder verhuur van materieel en gereedschap, inclusief bijbehorende algemene ruimten;".

Artikel 3.1 Bestemmingsomschrijving, luidde:

"De voor 'Detailhandel' aangewezen gronden zijn bestemd voor:

1. een bouwmarkt met een oppervlakte van maximaal 9.600 m2 bvo en;

2. een tuincentrum, met een oppervlakte van maximaal 5.500 m2, waarvaan maximaal 2.500 m2 bvo en maximaal 3.000 m2 buitenruimte en;

3. algemene ruimten met een oppervlakte van maximaal 2.300 m2, waarvan maximaal 1.250 m2 bvo en maximaal 1.050 m2 buitenruimte en;

[…]".

10.2.  Artikel 1.11 bouwmarkt, van de planregels van het gewijzigd vastgestelde plan luidt:

"bedrijf waar het volledige assortiment aan (grove) bouw- en doe-het-zelf-producten (zoals materieel en gereedschap, sanitair, elektra, verlichting en ruwe materialen, zoals hout, verf, schroeven, inrichtings- en kant-en-klaarproducten, keukens, badkamers, tegels, vloeren, vloerbedekking en behang) aan zowel vakman als particulier en uitsluitend op de begane grond ten verkoop wordt aangeboden, met advisering over producten en toepassing en uitvoering, en aanvullende services waaronder verhuur van materieel en gereedschap, inclusief bijbehorende voorzieningen, zoals sanitair, technische ruimtes, een kantine en onzelfstandige kantoorruimte;".

Artikel 3.1 Bestemmingsomschrijving, luidt:

"De voor 'Detailhandel' aangewezen gronden zijn bestemd voor:

1. een bouwmarkt met een oppervlakte van maximaal 10.850 m2 bvo en;

2. een tuincentrum met een oppervlakte van maximaal 5.500 m2, waarvan maximaal 2.500 m2 bvo en maximaal 3.000 m2 buitenruimte, en;

[…]".

10.3.  Het college heeft ter zitting bevestigd dat zijn reactieve aanwijzing alleen ziet op volgens hem bestaande strijd met artikel 2.4.3, derde lid, aanhef en onder c, van de Omgevingsverordening wegens het ontbreken van regionale afstemming over de toename van het bvo van de bouwmarkt in artikel 3.1, onder 1, van de planregels van het gewijzigd vastgestelde plan met 1.250 m2 ten opzichte van het ontwerpplan. Doel is dat gemeentebesturen in de regio op basis van correcte cijfers kunnen beoordelen wat de effecten van de vestiging zijn op leefbaarheid en leegstand in hun kernen, aldus het college. Met de gewijzigde vaststelling is volgens het college extra m2 wvo mogelijk gemaakt zonder dat af te stemmen met de gemeentebesturen en het college, dat zich hierdoor overvallen voelt.

10.4.  De voorzieningenrechter stelt vast dat volgens Hornbach in het ontwerpplan voor een andere systematiek was gekozen dan in het gewijzigd vastgestelde plan. In het ontwerpplan werd onderscheid gemaakt tussen het bvo van de "bouwmarkt" en van "algemene ruimten", waardoor het bvo van de bouwmarkt gelijk te stellen was met het wvo, aldus Hornbach. In het gewijzigd vastgestelde plan is dit onderscheid komen te vervallen en wordt uitgegaan van 10.850 m2 bvo aan bouwmarkt in plaats van 9.600 m2 bvo aan bouwmarkt en 1.250 m2 bvo aan algemene ruimten. Volgens Hornbach leidt dit niet tot een toename van het wvo en derhalve evenmin tot effecten voor buurgemeenten waarover regionale afstemming zou hebben moeten plaatsvinden. Volgens het college valt echter niet uit te sluiten dat de extra 1.250 m2 aan bvo, althans gedeeltelijk, zal worden gebruikt als wvo, omdat het plan daaraan niet in de weg staat. Hornbach heeft gesteld dat een bouwmarkt niet kan bestaan zonder algemene ruimten, waaronder bijvoorbeeld ook technische ruimten op de verdieping voor de sprinklerinstallatie. Ook heeft Hornbach gesteld dat in de praktijk dikwijls uit het bvo met een bepaald verhoudingsgetal het wvo wordt afgeleid, waaraan in dit geval ruimschoots wordt voldaan. Voorts heeft Hornbach gesteld dat het college voor andere bestemmingsplannen, die evenmin een dergelijke waarborg bevatten, geen reactieve aanwijzingen heeft gegeven. Volgens het college is wat dit laatste betreft bij het plan "Rhijnbeek" echter sprake van een andere situatie, waarin het vastleggen van het wvo relevant is, omdat bij dit plan discussie is ontstaan over de cijfers en het een groot oppervlak betreft.

De voorzieningenrechter overweegt dat de planregels naar de letter niet waarborgen dat de extra 1.250 m2 bvo, die artikel 3.1, onder 1, van de planregels van het gewijzigd vastgestelde plan ten opzichte van het ontwerpplan mogelijk maakt, uitsluitend voor algemene ruimten zal worden gebruikt. Hoewel een planregeling als deze volgens Hornbach niet ongebruikelijk is en een bouwmarkt in de praktijk steeds over algemene ruimten zal moeten beschikken, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog niet uitgesloten worden geacht dat het gewijzigd vastgestelde plan leidt tot een toename van het wvo waarover regionale afstemming had moeten plaatsvinden.

Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter niet uitgesloten dat het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter de gevolgen van een schorsing van de reactieve aanwijzing te verstrekkend. Hornbach heeft betoogd dat sprake is van een bijzondere situatie, waardoor schorsing volgens haar niet resulteert in het risico dat bouwtitels ontstaan. In dat kader heeft zij aangevoerd dat de omgevingsvergunning voor dit project wordt afgegeven via een met het bestemmingsplan gecoördineerde procedure. Voorts is de grond waarop het project wordt gerealiseerd, eigendom van de gemeente Almelo, en zal deze volgens Hornbach eerst aan haar worden overgedragen als het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning onherroepelijk zijn geworden. De voorzieningenrechter overweegt dat een en ander echter onverlet laat dat het bestemmingsplan na een schorsing van de reactieve aanwijzing bekend kan worden gemaakt, in werking kan treden en het juridisch niet uitgesloten is dat dan ook buiten de coördinatieprocedure om op basis van een aldus in werking getreden zijnd bestemmingsplan een omgevingsvergunning voor bouwen wordt verleend.

Conclusie

11.     Na afweging van alle betrokken belangen ziet de voorzieningenrechter dan ook aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

12.     Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Kuipers, griffier.

De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

w.g. Kuipers
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 maart 2021

271.