Uitspraak 201906069/1/A3

201906069/1/A3.
Datum uitspraak: 3 februari 2021

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,

appellant,

tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 27 juni 2019 in zaak nr. 18/6431 in het geding tussen:

Marco Polo Pizzeria-Steakhouse B.V. gevestigd te Amsterdam,

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 25 mei 2018 heeft het college een door Marco Polo Pizzeria-Steakhouse B.V. (hierna: Marco Polo) verbeurde dwangsom van € 5.000,00 ingevorderd.

Bij besluit van 11 september 2018 heeft het college het door Marco Polo daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij mondelinge uitspraak van 27 juni 2019 heeft de rechtbank het door Marco Polo daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 september 2018 vernietigd, het besluit van 25 mei 2018 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Een proces-verbaal van deze mondelinge uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

Marco Polo  heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 december 2020, waar het college, vertegenwoordigd door mr. S. van Gerven-Mandjes en I. van Soest, en Marco Polo, vertegenwoordigd door mr. C. Lubben, advocaat te Zoetermeer, en [bestuurder] van de b.v., zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Marco Polo is een horecabedrijf met een terras, gevestigd aan het Damrak in het centrum van Amsterdam. Bij besluit van 20 juni 2017 heeft het college aan Marco Polo een last onder dwangsom opgelegd wegens het op 12 mei 2017 overtreden van het verbod, neergelegd in artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (hierna: de APV), om op of aan de weg diensten aan te bieden. Daarbij heeft het college aan Marco Polo meegedeeld dat zij bij eerste constatering van het opnieuw overtreden van dit verbod een dwangsom ten bedrage van € 2.500,00 en bij tweede constatering een dwangsom ten bedrage van € 5.000,00 verbeurt.

Het college heeft aan het besluit van 25 mei 2018 ten grondslag gelegd dat toezichthouders op 10 mei 2018 hebben geconstateerd dat een medewerker van Marco Polo, [medewerker], vanaf het terras van het bedrijf klanten heeft geworven. Daarmee heeft zij opnieuw het verbod overtreden en dus niet aan de last onder dwangsom voldaan. Van de bevindingen door de toezichthouders is het constateringsrapport van 10 mei 2018 (hierna: het rapport) opgemaakt.

Wetgeving

2.    De relevante wetgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak.

Hoger beroep

3.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet uit het rapport blijkt dat Marco Polo artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV heeft overtreden omdat het geen duidelijkheid verschaft over de vraag welke personen op straat door [medewerker] zijn aangesproken. Daartoe voert het aan dat niet uit die bepaling, de toelichting daarop of de handhavingspraktijk blijkt dat het voor het vaststellen van de overtreding van belang is welke personen op straat zijn aangesproken. Het rapport voldoet aan de eisen die de Afdeling daaraan stelt. Uit alle omstandigheden bleek onmiskenbaar dat sprake was van het aanbieden van diensten. De andersluidende verklaring van Marco Polo rijmt niet met het rapport en doet aan het bovenstaande niet af.

Ten slotte heeft de uitspraak van de rechtbank verregaande consequenties voor lopende handhavingszaken en de handhavingspraktijk, aldus het college.

Beoordeling

4.    De Afdeling zal beoordelen of uit het rapport blijkt dat Marco Polo artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV heeft overtreden.

5.    Aan een invorderingsbesluit dient een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient verder te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. Het niet volledig voldoen aan deze vereisten betekent niet in alle gevallen dat een deugdelijke en controleerbare vaststelling als hier bedoeld ontbreekt. Ook op basis van ander bewijsmateriaal, zoals foto’s, kan een deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden plaatsvinden (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2188, onder 13.4.).

6.    In het rapport zijn de volgende constateringen van de toezichthouders opgenomen.

"Wij zagen een man met een wit overhemd met lange mouwen (zie in de bijlage foto 1) staan op het terras, wij zagen dat de genoemde persoon contact zocht met voorbijgangers door ze in het Engels te begroeten ook zagen wij de genoemde persoon oogcontact zoeken met voorbijgangers en dan regelmatig de uitgestalde menukaart die op een standaard lag om te slaan."

7.    Het is niet in geschil dat [medewerker] de man met het witte overhemd is. Hij is ook te zien op de twee bij het rapport gevoegde foto’s. Op de foto’s zelf is echter niet te zien dat [medewerker] klanten probeert te werven. Op de tweede foto is hij wel met iemand in gesprek, maar gelet op de weergegeven situatie op deze foto en de in hoger beroep overgelegde verklaring van [persoon], heeft Marco Polo aannemelijk gemaakt dat [medewerker] op de tweede foto in gesprek is met een medewerker van een nabij gelegen restaurant.

Verder is niet betwist dat [medewerker] tijdens de periode van observatie voorbijgangers heeft aangesproken en dat de menukaart is opengeslagen. Marco Polo betoogt dat het om bekenden van [medewerker] ging en dat de menukaart werd opengeslagen voor degenen die op het terras zaten.

8.    De Afdeling volgt het college waar het betoogt dat het bij het toezichthouden gaat om alle omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. De Afdeling volgt het college echter niet in het standpunt dat uit het rapport blijkt dat [medewerker] heeft geprobeerd klanten te werven voor het restaurant. De rechtbank heeft in dit kader terecht overwogen dat onvoldoende duidelijk is of [medewerker] daadwerkelijk potentiële klanten heeft aangesproken. Het college betoogt in hoger beroep weliswaar dat de toezichthouders uit de reactie van willekeurige voorbijgangers konden afleiden dat zij werden aangesproken om gebruik te maken van het restaurant, dat de personen werden opgehouden in hun tred en regelmatig werden gewezen op de menukaart zonder hierom te hebben gevraagd, maar dit blijkt niet uit de in het rapport vastgelegde waarnemingen. Het college betoogt op zichzelf terecht dat de toezichthouders niet hoefden na te gaan wie de voorbijgangers waren of wat hun bestemming was, maar het rapport bevat geen enkele informatie over eventuele verbale of non verbale reacties van voorbijgangers. Uit het rapport blijkt dus niet dat [medewerker] om klanten te werven willekeurige personen aansprak, voor hen de menukaart omsloeg en op die manier diensten aanbood. Het rapport bevat daardoor, ook als de daarbij gevoegde foto’s in beschouwing worden genomen, geen deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden. .

9.    De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat uit het rapport onvoldoende blijkt dat Marco Polo artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV heeft overtreden.

De Afdeling volgt het college niet in het standpunt dat de uitspraak van de rechtbank grote gevolgen heeft voor de handhavingspraktijk en lopende handhavingszaken. De uitspraak strekt namelijk niet verder dan dit geval. Daarover oordeelt de Afdeling dat het college zich niet op het rapport mocht baseren omdat dit niet voldoet aan het vereiste dat een dergelijk rapport, volgens vaste rechtspraak, een deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden moet bevatten.

10.    Het betoog faalt.

Conclusie

11.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

12.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij Marco Polo Pizzeria-Steakhouse B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 534,00 (zegge: vijfhonderdvierendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.    bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een griffierecht van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. E. Helder en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

w.g. Klein
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2021

176-898.

BIJLAGE

Algemene Plaatselijke Verordening 2008

Artikel 2.50 Diensten op of aan de weg

1. Het is verboden op of aan de weg of het openbaar water tegen betaling diensten aan te bieden of te verlenen voor een werkzaamheid, zoals

[…]

b. het werven van klanten voor bedrijven zoals rondvaartrederijen, hotels, horecabedrijven en prostitutiebedrijven.

[…]