Uitspraak 201810033/1/R4

201810033/1/R4.
Datum uitspraak: 9 december 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    Vattenfall Energy Sourcing Netherlands N.V. (voorheen Nuon Energy Sourcing N.V; hierna: Vattenfall), gevestigd te Amsterdam,

2.    de minister van Infrastructuur en Waterstaat,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 2 november 2018 in zaak nr. 18/1180 in het geding tussen:

Vattenfall

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 22 februari 2018 heeft de minister aan Vattenfall een watervergunning verleend voor het onttrekken aan en het brengen van water in de rivier de Nederrijn door de waterkrachtcentrale te Maurik.

Bij uitspraak van 2 november 2018 heeft de rechtbank het door Vattenfall daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, een aantal voorschriften in het besluit van 22 februari 2018 geheel of gedeeltelijk vernietigd en één voorschrift gewijzigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Vattenfall en de minister hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Vattenfall en de minister hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak gevoegd met de zaak 201810032/1/R4 ter zitting behandeld op 16 juni 2020, waar Vattenfall, vertegenwoordigd door mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Rotterdam, [en gemachtigden], en de minister, vertegenwoordigd door mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag, ing. R.M.I. Kwanten, ir. H.D. Bakker en mr. dr. ir. J.J.H. van Kempen, zijn verschenen. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

Overwegingen

Inleiding

1.    In deze uitspraak worden zowel Vattenfall Energy Sourcing Netherlands N.V als haar rechtsvoorganger Nuon Energy Sourcing N.V. aangeduid als Vattenfall.

2.    Vattenfall heeft bij brief van 13 februari 2019 voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Gelet op de inhoud van de brief merkt de Afdeling deze aan als een reactie op het hoger beroep van de minister en als een nadere toelichting op haar eigen hoger beroep.

3.    De waterkrachtcentrale Maurik (hierna: de wkc) ligt aan de linkeroever van de Nederrijn ter hoogte van het stuwcomplex Amerongen in de gemeente Buren. De wkc heeft een vermogen van 10.5 megawatt en is sinds 1988 in bedrijf. De vergunning van 22 februari 2018 is een vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet en ziet op het onttrekken van en het weer terugbrengen van water in de Nederrijn via de wkc. De vergunning is tijdelijk verleend, namelijk tot 1 januari 2025, en ziet onder meer op visbeschermende maatregelen met een experimenteel karakter. Vattenfall betwist de vergunningplicht, het hanteren door de minister van een norm voor vissterfte, de noodzaak om de vergunning tijdelijk te verlenen en, meer specifiek, een aantal aan de vergunning verbonden voorschriften. De minister is het niet eens met de vernietiging dan wel wijziging van een aantal vergunningvoorschriften door de rechtbank.

Vergunningplicht

4.    Vattenfall betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een vergunningplichtige activiteit. Zij stelt dat geen water aan de Nederrijn wordt onttrokken. Bij de bouw van de wkc zijn aan- en afvoerkanalen gegraven die het water door de wkc leiden. Door de stroming worden de turbines in beweging gebracht. Verder is niet Vattenfall maar Rijkswaterstaat degene onder wiens verantwoordelijkheid het water van en naar de wkc stroomt. Na de voltooiing van de wkc zijn de aan- en afvoerkanalen in eigendom overgedragen aan de staat. De staat heeft het beheer van de wkc en regelt ook de aan- en afvoer van het water. Dit blijkt onder meer uit de in 1988 tussen de staat en NV Provinciale Gelderse Energie Maatschappij gesloten overeenkomst voor de bouw, de bediening en de exploitatie van de wkc. Rijkswaterstaat behoeft evenwel als waterkwantiteitsbeheerder van de kanalen geen vergunning te verlenen aan zichzelf, aldus Vattenfall.

4.1.    Ingevolge artikel 6.5 van de Waterwet, in samenhang met artikel 6.17 van het Waterbesluit en artikel 6.16 van de Waterregeling is het verboden zonder vergunning van de minister meer dan 5000 m3 water per uur te brengen in, of meer dan 100 m3 water per uur te onttrekken aan een oppervlaktewaterlichaam in beheer bij het Rijk.

4.2.    In de vergunningaanvraag van juli 2017 staat dat de wkc bestaat uit een turbinehuis, waarin de installaties zijn gehuisvest en een aan- en afvoerkanaal. Het water stroomt van het hooggelegen stuwpand via het aanvoerkanaal naar beneden en drijft daarbij een schoepenrad (turbine) aan. Volgens de aanvraag kan met zogenaamde leischoepen het debiet worden geregeld. Met het door het turbinehuis laten stromen van water wordt tijdelijk water aan de Nederrijn, zijnde een oppervlaktewaterlichaam, onttrokken en vervolgens weer in de Nederrijn gebracht. De rechtbank is er dan ook terecht van uitgegaan dat daarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet is vereist en dat Vattenfall, als exploitant van de wkc en feitelijk uitvoerder van die activiteit, deze moet aanvragen. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 8 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3249.

Het betoog faalt.

5.    Vattenfall betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat voor het in werking zijn van de wkc eerder vergunningen of toestemmingen zijn verleend die op grond van het overgangsrecht kunnen worden gelijkgesteld met een krachtens de Waterwet verleende vergunning voor het onttrekken van en brengen van water in de Nederrijn. Het vragen van een nieuwe vergunning is dus niet nodig en is uitdrukkelijk onder protest gedaan. Vattenfall wijst met name op de Hinderwetvergunning van 2 juli 1985 en de vergunning op grond van de Rivierenwet en het Baggerreglement van 27 augustus 1985.

5.1.    Dit geschilpunt spitst zich toe op de vraag of artikel 60, derde lid, van de Wet op de waterhuishouding (oud) van toepassing is. Is dat het geval, dan kan de desbetreffende vergunning op grond van het overgangsrecht van de Waterwet worden gelijkgesteld met een vergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van die wet.

5.2.    Artikel 60, derde lid, van de Wet op de waterhuishouding (oud) luidt:

"Een vergunning, vóór de inwerkingtreding van de in het eerste lid bedoelde voorzieningen verleend op grond van enige wettelijke bepaling ter zake van het afvoeren, aanvoeren, lozen of onttrekken van water, wordt, voor zover niet verleend aan een kwantiteitsbeheerder voor het afvoeren of aanvoeren van water, voor de toepassing van deze wet beschouwd als een vergunning verleend op grond van deze wet."

5.3.    De voor de wkc in het verleden verleende vergunningen op grond van de Hinderwet en de Rivierenwet/Baggerreglement vinden geen grondslag in een wettelijke bepaling ter zake van het afvoeren, aanvoeren, lozen, of onttrekken van water. Dat, zoals Vattenfall stelt, bij het verlenen van die vergunningen de gevolgen van die activiteiten voor de waterhuishouding en de waterkwaliteit, en daarmee samenhangend de visstand, zijn dan wel mochten worden meegewogen, maakt dat niet anders. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het overgangsrecht van de Waterwet niet van toepassing is, zodat een vergunning voor het onttrekken van water aan en het brengen van water in de Nederrijn, als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet, is vereist.

Het betoog faalt.

Beleidsregel / Norm voor vissterfte

6.    De minister heeft de vergunningaanvraag getoetst aan de "Beleidsregel watervergunningverlening waterkrachtcentrales in rijkswateren" (Staatscourant 2014, 34276; hierna: Beleidsregel).

Artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregel bepaalt dat een watervergunning voor een waterkrachtcentrale in een relevant gebied slechts kan worden verleend, indien het in bedrijf hebben van de centrale niet leidt tot een cumulatieve vissterfte van 10% voor zalm (smolts) en schieraal in het relevante gebied (hierna: de 10%-norm). In geval aan de 10%-norm niet wordt voldaan kan op grond van artikel 6 een vergunning worden verleend voor een reeds bestaande en in werking zijnde waterkrachtcentrale, indien de aanvraag - kort gezegd - betrekking heeft op initiatieven met een experimenteel karakter. Artikel 7, aanhef en onder c, schrijft voor dat een dergelijke vergunning voor een bepaalde tijd wordt verleend.

Niet in geschil is dat de wkc een vissterfte van meer dan 10% voor zalm en schieraal veroorzaakt. De vergunning kan volgens de minister daarom alleen met toepassing van de artikelen 6 en 7 worden verleend in geval visbeschermende maatregelen met een experimenteel karakter worden toegepast en voor bepaalde tijd.

6.1.    Vattenfall betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister de vergunningaanvraag niet had mogen toetsen aan de 10%-norm, omdat deze norm niet overeenkomstig artikel 2.10 van de Waterwet is vastgesteld. Daardoor is bij het vaststellen van de 10%-norm ten onrechte geen of onvoldoende rekening gehouden met de milieudoelstellingen, opgenomen in artikel 4 van Richtlijn 2000/60/EG (PbEG L 327, hierna: kaderrichtlijn water) en de nuanceringen die daarvoor gelden. Er is geen afweging gemaakt van de belangen die in die bepaling worden genoemd, aldus Vattenfall.

6.2.    Artikel 2.10 van de Waterwet luidt:

"Normen voor de chemische en ecologische kwaliteit van watersystemen worden vastgesteld krachtens hoofdstuk 5 van de Wet milieubeheer, in overeenstemming met het stelsel van milieudoelstellingen, opgenomen in artikel 4 van de kaderrichtlijn water."

Artikel 5.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer luidt:

"In het belang van de bescherming van het milieu kunnen, voor zover dit van meer dan provinciaal belang is, bij algemene maatregel van bestuur eisen worden gesteld ten aanzien van de kwaliteit van onderdelen van het milieu vanaf een daarbij te bepalen tijdstip."

In het tweede lid is bepaald dat bij de beslissing tot het vaststellen van een algemene maatregel van bestuur in ieder geval de daar genoemde aspecten worden betrokken.

Artikel 5.2b, vierde lid, van de Wet milieubeheer luidt:

"In:

a. het nationale waterplan, bedoeld in artikel 4.1, eerste lid, van de Waterwet,

b. een regionaal waterplan als bedoeld in artikel 4.4, eerste lid, van de Waterwet,

c. een beheerplan als bedoeld in artikel 4.6, eerste lid, van de Waterwet, worden de maatregelen opgenomen of uiteengezet ter voorkoming van achteruitgang van de toestand van alle oppervlaktewaterlichamen en grondwaterlichamen die in verband met de uitvoering van de verplichtingen van de kaderrichtlijn water zijn aangewezen, behoudens voor zover overeenkomstig artikel 4, zesde, zevende en achtste lid, van die richtlijn bij een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, is bepaald dat achteruitgang van een toestand is toegelaten."

6.3.    De in de kaderrichtlijn water opgenomen milieudoelstellingen zijn onder meer het voorkomen van een achteruitgang en het beschermen, verbeteren en herstellen van de ecologische toestand van oppervlaktewaterlichamen. In bijlage V, onder 1.1.1 en 1.2.1, worden als kwaliteitselementen voor de klasse-indeling naar ecologische toestand in rivieren onder meer de riviercontinuïteit (onder andere onverstoorde migratie van waterorganismen) en de samenstelling, abundantie (mate van voorkomen/aanwezigheid) en leeftijdsopbouw van de visfauna genoemd.     De 10%-norm beoogt de schadelijke effecten van waterkrachtcentrales op de visstand voor zalm en schieraal te beperken en de stabiliteit van deze soorten te garanderen. De 10%-norm is mede gericht op de bescherming en verbetering van de gehele Nederlandse populatie. Zoals ook in de toelichting op de Beleidsregel is opgemerkt is vissterfte nadrukkelijk een component die betrekking heeft op de ecologische waterkwaliteit.

Gelet hierop en in het licht van hetgeen in kaderrichtlijn water onder de toestand van oppervlaktewaterlichamen wordt verstaan, is de Afdeling van oordeel dat de 10%-norm een norm is voor de ecologische kwaliteit van watersystemen, als bedoeld in artikel 2.10 van de Waterwet. Dit betekent dat de norm krachtens hoofdstuk 5 van de Wet milieubeheer moet worden vastgesteld.

Het Besluit kwaliteitseisen en monitoring water 2009 (hierna: Bkmw 2009) is een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer en bevat regels ter uitvoering van de milieudoelstellingen van de kaderrichtlijn water. Artikel 16 van het Bkmw 2009 gaat over de achteruitgang van de kwaliteit van het oppervlaktewater. Er zijn in het Bkmw 2009 echter geen normen voor vissterfte vanwege het in werking zijn van waterkrachtcentrales opgenomen. De 10%-norm is ook niet gebaseerd op of afgeleid van een bepaling in het Bkmw 2009.

Het staat derhalve vast dat de 10%-norm niet krachtens artikel 5.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer bij algemene maatregel van bestuur is vastgesteld. Evenmin is de 10%-norm, voor zover deze kan worden beschouwd als een maatregel ter voorkoming van achteruitgang van de toestand van alle oppervlaktewaterlichamen die in verband met de uitvoering van de verplichtingen van de kaderrichtlijn water is aangewezen, overeenkomstig artikel 5.2b, vierde lid, van de Wet milieubeheer opgenomen in het nationale waterplan, een regionaal plan of een beheersplan, als bedoeld in artikel 4.1, eerste lid, respectievelijk 4.4, eerste lid en 4.6, eerste lid, van de Waterwet. Hieruit volgt dat de 10%-norm in strijd met artikel 2.10 van de Waterwet niet krachtens hoofdstuk 5 van de Wet milieubeheer is vastgesteld. De 10%-norm kan dan ook niet aan Vattenfall worden tegengeworpen. De minister heeft daarom ten onrechte aan de

10%-norm getoetst en de vergunningverlening, de tijdelijkheid van de vergunning en een groot deel van de vergunningvoorschriften daarop gebaseerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

Conclusie

7.    Aangezien de minister de vergunningverlening niet kon baseren op de 10%-norm, komt de Afdeling niet meer toe aan een inhoudelijke beoordeling van de hoger beroepsgronden van partijen die gaan over de vergunningvoorschriften. Dat betekent dat het hoger beroep van de minister ongegrond is.

8.    Het hoger beroep van Vattenfall is gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, voor zover aangevallen. Aangezien de 10%-norm medebepalend is voor de beantwoording van de vraag of en zo ja, onder welke voorschriften en beperkingen vergunning kan worden verleend, moet het besluit tot vergunningverlening in zijn geheel worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het besluit van de minister van 22 februari 2018 wegens strijd met artikel 2:10 van de Waterwet vernietigen.

De minister dient een nieuw besluit op de vergunningaanvraag te nemen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

9.    Deze zaak en de zaak nr. 201810032/1/R4 zijn samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. In de uitspraak van heden in zaak nr. 201810032/1/R4, ECLI:NL:RVS:2020:2888, is de minister veroordeeld in de door Vattenfall gemaakte proceskosten. Daarom wordt in deze zaak, gelet op artikel 3, eerste lid, van het Besluit, geen proceskostenveroordeling uitgesproken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep van de minister van Infrastructuur en Waterstaat ongegrond;

II.    verklaart het hoger beroep van Vattenfall Energy Sourcing Netherlands N.V. gegrond;

III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 2 november 2018 in zaak nr. 18/1180, voor zover aangevallen;

IV.    vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 22 februari 2018, kenmerk RWS-2018/6389;

V.    bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI.    gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan Vattenfall Energy Sourcing Netherlands N.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;

VII.    bepaalt dat van de minister van Infrastructuur en Waterstaat een griffierecht van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2020

190.