Uitspraak 202000141/1/R1

202000141/1/R1.
Datum uitspraak: 25 november 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Amsterdam,

tegen de uitspraak van 26 november 2019 van de rechtbank Amsterdam in zaken nrs. 18/1218, 18/1245 en 18/1382 in het geding tussen:

1.    [partij sub 1A] en [partij sub 1B], beiden wonend te Amsterdam,

2.    [partij sub 2A] en [partij sub 2B], beiden wonend te Amsterdam,

3.    [appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 14 juli 2017 heeft het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Oost (thans en hierna te noemen: het college) aan [appellant] een omgevingsvergunning verleend voor het verhogen van de tuinmuur en het vergroten van het terras aan de achterzijde van de woning op het perceel [locatie 1] in Amsterdam (hierna: het perceel).

Bij besluit van 9 januari 2018 heeft het college de door [partij sub 1A], [partij sub 1B], [partij sub 2A], [partij sub 2B] en [belanghebbende A] en [belanghebbende B] daartegen gemaakte bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 14 juli 2017 gedeeltelijk herroepen, alsnog geweigerd omgevingsvergunning te verlenen voor het verhogen van de tuinmuur en het besluit van 14 juli 2017 voor het overige in stand gelaten.

Bij tussenuitspraak van 18 juni 2019 heeft de rechtbank het college opgedragen binnen twee weken mee te delen of het gebruik maakt van de gelegenheid een motiveringsgebrek te herstellen, het college in de gelegenheid gesteld om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak en iedere verdere beslissing aangehouden. Deze uitspraak is aangehecht.

Bij uitspraak van 26 november 2019 heeft de rechtbank de door [partij sub 1A] en [partij sub 1B], [partij sub 2A] en [partij sub 2B] en [appellant] tegen het besluit van 9 januari 2018 ingestelde beroepen gegrond verklaard, het besluit van 9 januari 2018 vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen op het onderdeel van de tuinmuur van het vernietigde besluit in stand blijven en het college opgedragen om binnen vier weken nadat deze uitspraak gezag van gewijsde heeft gekregen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak. Deze uitspraak is eveneens aangehecht.

[appellant] heeft tegen de uitspraak van 26 november 2019 hoger beroep ingesteld.

[belanghebbende A] en [belanghebbende B] en het college hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2020, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. W.D. de Vos, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. J. van den Berg, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [partij sub 1A] en [partij sub 1B] en [belanghebbende A] en [belanghebbende B] als partij gehoord, evenals [partij sub 2A] en [partij sub 2B], vertegenwoordigd door [belanghebbende A] en [belanghebbende B].

Overwegingen

1.    [appellant] betoogt dat [partij sub 2A] en [partij sub 2B] niet als partij in de hoger beroepsprocedure kunnen worden aangemerkt, omdat zij inmiddels hun woning op het aan het perceel grenzende perceel [locatie 2] hebben verhuurd. [partij sub 2A] en [partij sub 2B] hebben echter een uittreksel van het kadaster overgelegd waaruit blijkt dat zij erfpachter zijn van het perceel [locatie 2]. Naar het oordeel van de Afdeling zijn zij om die reden nog steeds belanghebbende. Gelet hierop kunnen zij als partij aan het geding deelnemen.

2.    Bij besluit van 31 december 2015 heeft het college aan [appellant] een omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van de woning op het perceel. Dit besluit is in rechte onaantastbaar. Bij het besluit van 14 juli 2017 heeft het college aan [appellant] een omgevingsvergunning verleend voor het in afwijking van de omgevingsvergunning van 31 december 2015 verhogen van de tuinmuur en vergroten van het terras aan de achterzijde van de woning. Het college heeft zich in dit besluit op het standpunt gesteld dat het bouwplan in overeenstemming is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "IJburg 1e fase". Bij het besluit van 9 januari 2018 heeft het college alsnog geweigerd vergunning te verlenen voor het verhogen van de tuinmuur, omdat de op grond van het bestemmingsplan geldende maximale bouwhoogte wordt overschreden. Het college wenst geen medewerking te verlenen aan afwijking van het bestemmingsplan, omdat de tuinmuur stedenbouwkundig niet goed aansluit op de bestaande woning en de omgeving.

3.    Bij tussenuitspraak van 18 juni 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat de tuinmuur en het terras onderdeel zijn van het hoofdgebouw, de woning. Volgens de rechtbank zijn het dus geen afzonderlijke bouwwerken, geen gebouw zijnde. De rechtbank baseert dit oordeel op de omstandigheden dat het hoofdgebouw, de tuinmuur en het terras een visuele eenheid, een constructieve eenheid en een functionele eenheid vormen. Dit leidt er volgens de rechtbank toe dat zowel het vergroten van het terras aan de achterzijde van de woning als het verhogen van de tuinmuur in strijd zijn met het bestemmingsplan, omdat gebouwen op het perceel geen groter volume mogen hebben dan 845 m3 en het volume van de woning zonder tuinmuur en terras al 974 m3 is. Omdat het college er volgens de rechtbank ten onrechte van is uitgegaan dat de vergroting van het terras niet in strijd is met het bestemmingsplan, heeft het college niet gemotiveerd waarom het toch omgevingsvergunning heeft verleend. Ook bij het besluit om de vergunning alsnog te weigeren voor de tuinmuur is het college naar het oordeel van de rechtbank van het verkeerde uitgangspunt uitgegaan. Daarom heeft de rechtbank geoordeeld dat aan het besluit van 9 januari 2018 een motiveringsgebrek kleeft en is het college in de gelegenheid gesteld het gebrek te herstellen.

In de uitspraak van 26 november 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat het college in zijn aanvullende motivering voldoende heeft gemotiveerd waarom het ten aanzien van de tuinmuur niet wenst af te wijken van het bestemmingsplan. Ten aanzien van het terras heeft de rechtbank geoordeeld dat het college in zijn aanvullende motivering nog steeds is uitgegaan van het verkeerde uitgangspunt dat het terras geen onderdeel is van het gebouw. Het college heeft het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek dus niet hersteld, aldus de rechtbank. Daarom heeft de rechtbank het besluit van 9 januari 2018 vernietigd. Omdat het college het motiveringsgebrek ten aanzien van de tuinmuur heeft hersteld, heeft de rechtbank de rechtsgevolgen van dat onderdeel van het vernietigde besluit in stand gelaten. Het oordeel van de rechtbank houdt dus in dat [appellant] zowel het verhogen van de tuinmuur als het vergroten van het terras niet mocht realiseren.

4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verhoging van de tuinmuur en de vergroting van het terras in strijd zijn met het bestemmingsplan. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank de tuinmuur en het terras ten onrechte aanmerkt als onderdeel van het hoofdgebouw. Volgens hem zijn de tuinmuur en het terras bouwwerken, geen gebouw zijnde, omdat de muur en het terras niet door wanden zijn omsloten en niet voor mensen toegankelijke overdekte ruimten zijn. Ook onder het terras bevindt zich geen voor mensen toegankelijke ruimte. De bouwwerken voldoen aan de bouwregels van het bestemmingsplan en de voor gebouwen geldende bouwregels van artikel 27.2.2 van de planregels zijn niet van toepassing. De rechtbank heeft dus de tuinmuur en het terras ten onrechte betrokken bij de vraag of het maximaal toegestane volume wordt overschreden, aldus [appellant].

4.1.    In artikel 1.36 van de planregels is ‘gebouw’ gedefinieerd als:

"elk bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt".

In artikel 1.24 van de planregels is ‘bouwwerk’ gedefinieerd als: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die hetzij direct hetzij indirect met de grond is verbonden, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond".

4.2.    De Afdeling stelt vast dat de tuinmuur en het terras geen voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimten vormen, zodat de tuinmuur en het terras geen gebouw zijn in de zin van artikel 1.36 van de planregels. De vraag of de tuinmuur, het terras en de woning een visuele, constructieve en functionele eenheid vormen is hierbij niet relevant. De rechtbank heeft deze aspecten derhalve ten onrechte in haar beoordeling betrokken. De tuinmuur en het terras zijn aan te merken als bouwwerken in de zin van artikel 1.24 van de planregels. Dit betekent dat de tuinmuur en het terras moeten voldoen aan de in het bestemmingsplan opgenomen bouwregels voor bouwwerken, geen gebouw zijnde.

Voor bouwwerken, geen gebouw zijnde, bedraagt de bouwhoogte op grond van artikel 27.2.3 van de planregels maximaal 1 meter. Op grond van artikel 39.2 van de planregels is het toegestaan de in dit bestemmingsplan aangegeven maximale bouwhoogtes te overschrijden tot ten hoogste 1 meter. Dit betekent dat de tuinmuur en het terras op grond van het bestemmingsplan maximaal 2 meter hoog mogen zijn. Voor het overige zijn er in de bouwregels van het bestemmingsplan geen beperkingen gegeven voor bouwwerken, geen gebouw zijnde.

Op grond van artikel 2.3 van de planregels wordt de bouwhoogte van een bouwwerk gemeten vanaf het peil tot aan het hoogste punt van een bouwwerk. Op grond van artikel 1.53, onder d, is ‘peil’ de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld. Voor de vraag hoe het begrip ‘peil’ moet worden uitgelegd sluit de Afdeling, nu het bestemmingsplan daarover niets anders heeft geregeld, in dit geval aan bij de jurisprudentie over de soortgelijke meetregel in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht. Daarover heeft de Afdeling (onder meer in de uitspraak van 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2811) overwogen dat gezien deze meetregel de hoogte moet worden gemeten vanaf het aan het bouwwerk aansluitend afgewerkt terrein. Zoals ook blijkt uit de nota van toelichting (Stb. 2010, 143, blz. 138), gaat het om de staat van het direct aan het bouwwerk aansluitend terrein zoals dat na voltooiing van de bouw is afgewerkt. Op deze hoofdregel bestaat één uitzondering. Die geldt in de situatie dat aangebrachte plaatselijke ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk niet bij het verdere verloop van het terrein passen en niet noodzakelijk zijn voor de bouw van het bouwwerk. In dat geval moeten die ophogingen of verdiepingen buiten beschouwing worden gelaten bij de bepaling van de hoogte van het bouwwerk. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1736, heeft overwogen is deze aanvulling blijkens de toelichting toegevoegd om ongewenste omzeiling van de hoofdregel te voorkomen. Te denken valt bijvoorbeeld aan het aanleggen van een kunstmatige plaatselijke ophoging, uitsluitend met het oog op verhoogde plaatsing van een bouwwerk. Hierdoor oogt de op de verhoging geplaatste bebouwing hoger dan passend is bij het verdere verloop van het terrein. Daarom moet in dergelijke gevallen bij de bepaling van de bouwhoogte zo’n plaatselijke terreinverhoging aan de voet van een bouwwerk buiten beschouwing blijven.

In dit geval is de maaiveldhoogte aan de ene kant van de tuinmuur 2,52 meter en aan de andere kant ongeveer 0,50 meter. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen moet de hoogte worden gemeten vanaf het aan het bouwwerk aansluitend afgewerkt terrein, waarbij het gaat om de staat van het direct aan het bouwwerk aansluitend terrein zoals dat na voltooiing van de bouw is afgewerkt. De hoogte van 2,52 meter is ontstaan na voltooiing van de tuinmuur en de woning, zoals vergund op 31 december 2015. Gelet op de definitie van ‘peil’ in het bestemmingsplan wordt het peil in dit geval gevormd door het gemiddelde tussen 2,52 meter en ongeveer 0,50 meter en ligt het dus op ongeveer 1,50 meter. Dit betekent dat de tuinmuur op grond van het bestemmingsplan maximaal 2 meter hoog mag zijn, gerekend vanaf het op 1,50 meter hoogte liggende peil. Op grond van de bij de aanvraag behorende bouwtekening stelt de Afdeling vast dat de tuinmuur hieraan voldoet. Ook de door [appellant] gewenste vergroting van het terras voldoet aan de bouwregels van het bestemmingsplan, omdat ook het terras de maximale bouwhoogte niet overschrijdt.

4.3.    Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de verhoging van de tuinmuur en de vergroting van het terras in strijd zijn met het bestemmingsplan. Voor bouwplannen die niet in strijd zijn met het bestemmingsplan is geen ruimte om een belangenafweging te maken. De ruimtelijke wenselijkheid en de door omwonenden aangevoerde belangen, zoals het behoud van zichtlijnen, kunnen in deze procedure dus geen rol spelen. Voor het bouwplan kan worden volstaan met een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘bouwen’. Dit is een project als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). Als het college een aanvraag voor een dergelijk project ontvangt, moet het college het bouwplan toetsen aan artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo. Bij die toetsing geldt een zogenoemd limitatief-imperatief stelsel. Dit betekent dat het college moet beoordelen of zich één of meer van de weigeringsgronden uit artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo voordoen. Als dat niet het geval is, moet de gevraagde vergunning worden verleend. Behalve de vraag of het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, is er thans tussen partijen geen discussie over het van toepassing zijn van één of meer van de overige weigeringsgronden uit artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo. In dit geval was het college dus gehouden de door [appellant] aangevraagde omgevingsvergunning te verlenen.

Het betoog slaagt.

5.    Het hoger beroep is gegrond. De tussenuitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Dat geldt ook voor de einduitspraak, voor zover de rechtbank de beroepen van [partij sub 1A] en [partij sub 1B] en [partij sub 2A] en [partij sub 2B] gegrond heeft verklaard, het besluit van 9 januari 2018 heeft vernietigd op het onderdeel van het terras, de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 9 januari 2018 op het onderdeel van de tuinmuur in stand heeft gelaten, het college heeft opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen en het college heeft opgedragen het door [partij sub 1A] en [partij sub 1B] en [partij sub 2A] en [partij sub 2B] betaalde griffierecht te vergoeden. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen van [partij sub 1A] en [partij sub 1B] en [partij sub 2A] en [partij sub 2B] ongegrond verklaren.

De Afdeling laat de einduitspraak van de rechtbank in stand voor zover daarbij het beroep van [appellant] gegrond is verklaard en het besluit van 9 januari 2018 is vernietigd op het onderdeel van de tuinmuur, nu het college in dat besluit ten onrechte omgevingsvergunning op het onderdeel van de tuinmuur heeft geweigerd. Ook laat de Afdeling de einduitspraak van de rechtbank in stand voor zover daarbij het college is opgedragen het door [appellant] betaalde griffierecht te vergoeden en het college is veroordeeld in de proceskosten van [appellant].

In het besluit van 14 juli 2017 heeft het college terecht geoordeeld dat het bouwplan in overeenstemming is met het bestemmingsplan. De Afdeling ziet daarom aanleiding het besluit van 14 juli 2017 in stand te laten. Nu het bouwplan in overeenstemming is met het bestemmingsplan, er geen discussie is over het al dan niet van toepassing zijn van de overige weigeringsgronden uit artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo en de belangen van omwonenden in dit geval niet meegewogen kunnen worden, hoeft het college niet opnieuw op de tegen het besluit van 14 juli 2017 gemaakte bezwaren te beslissen. De Afdeling zal bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit op bezwaar, namelijk het deel waarbij het college ten onrechte alsnog omgevingsvergunning heeft geweigerd op het onderdeel van de tuinmuur.

6.    De conclusie is dat het college bij het besluit van 14 juli 2017 [appellant] terecht omgevingsvergunning heeft verleend. Dit betekent dat hij zijn tuinmuur mag verhogen en zijn terras mag vergroten.

7.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de tussenuitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 juni 2019 in zaken nrs. 18/1218, 18/1245 en 18/1382;

III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 november 2019 in zaken nrs. 18/1218, 18/1245 en 18/1382, voor zover daarbij de beroepen van [partij sub 1A] en [partij sub 1B] en [partij sub 2A] en [partij sub 2B] gegrond zijn verklaard, het besluit van het college van burgemeester van wethouders van Amsterdam van 9 januari 2018 is vernietigd op het onderdeel van het terras, is bepaald dat de rechtsgevolgen op het onderdeel van de tuinmuur van het vernietigde besluit in stand blijven, het college is opgedragen binnen vier weken nadat deze uitspraak gezag van gewijsde heeft gekregen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak en het college is opgedragen het betaalde griffierecht aan [partij sub 1A] en [partij sub 1B] en [partij sub 2A] en [partij sub 2B] te vergoeden;

IV.    verklaart de beroepen van [partij sub 1A] en [partij sub 1B] en [partij sub 2A] en [partij sub 2B] ongegrond;

V.    bevestigt de onder III vermelde uitspraak voor het overige;

VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van het college van burgemeester van wethouders van Amsterdam van 9 januari 2018, kenmerk Z-17-36823/UIT-18-35216;

VII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 265,00 (zegge: tweehonderdvijfenzestig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R.J.J.M. Pans, voorzitter, en mr. B. Meijer en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

w.g. Sparreboom
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 25 november 2020

195-855.