Uitspraak 201907277/1/A3

201907277/1/A3
Datum uitspraak: 18 november 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de burgemeester van Eindhoven,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 augustus 2019 in zaak nr. 18/3286 in het geding tussen:

[wederpartij] handelend onder de naam [bedrijf]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 25 april 2018 heeft de burgemeester op grond van artikel 2:40a van de Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven (hierna: APV) bevolen dat [wederpartij] aan de [locatie 1] in Eindhoven en/of elders in de gemeente Eindhoven voor de duur van vier maanden geen voor het publiek openstaande ruimte of gebouw in gebruik houdt, heeft of neemt voor de handel in elektronica.

Bij besluit van 16 november 2018 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 augustus 2019 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard voor zover dat ziet op het bevel aan [wederpartij] om elders binnen de gemeente Eindhoven geen voor het publiek openstaande ruimte of gebouw voor de handel in elektronica in gebruik te houden, hebben of nemen, het besluit van 16 november 2018 in zoverre vernietigd, het bezwaar tegen het besluit van 25 april 2018 in zoverre gegrond verklaard, dat besluit in zoverre herroepen, bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 september 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. T.I. van Term, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M.M. van der Marel, advocaat te Eindhoven, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding en voorgeschiedenis

1.    [wederpartij] exploiteerde de onderneming [bedrijf] in het pand op het adres [locatie 1] in Eindhoven. Op 15 februari 2017 hebben opsporingsambtenaren van de gemeente onderzoek verricht in het pand waar [wederpartij] zijn onderneming exploiteerde. Deze opsporingsambtenaren, gespecialiseerd in onderzoek naar heling, hebben geconstateerd dat gestolen goederen, waaronder drie iPads en een mobiele telefoon in het pand aanwezig waren. Ook waren de registers niet op orde. Naar aanleiding van deze controle heeft de burgemeester [wederpartij] op 28 juli 2017 een waarschuwing gestuurd. Op 23 februari 2018 heeft de burgemeester [wederpartij] medegedeeld dat hij voornemens is sluiting van het pand te bevelen voor de duur van vier maanden.

Besluitvorming burgemeester

2.    De burgemeester heeft bij besluit van 25 april 2018 op grond van artikel 2:40a van de APV bevolen dat [wederpartij] op de [locatie 1] in Eindhoven en/of elders in de gemeente Eindhoven voor de duur van vier maanden geen voor het publiek openstaande ruimte of gebouw in gebruik houdt, heeft of neemt voor de handel in elektronica.

De burgemeester heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat uit de bestuurlijke rapportage van de opsporingsambtenaren volgt dat op 11 januari 2018 wederom onderzoek is verricht in het pand van [wederpartij] en dat voldoende aannemelijk is dat twee laptops zijn verworven, voorhanden zijn geweest of overgedragen, terwijl die door een misdrijf zijn verkregen. Verder was er één telefoon die door opkoop was verkregen en die is overgedragen in de eerste acht dagen, terwijl dat niet is toegestaan. Ook was de voorraad van meer dan 200 goederen niet geregistreerd in een gewaarmerkt of digitaal opkopersregister. Ook acht de burgemeester voldoende aannemelijk dat het gaat om een voor het publiek openstaand gebouw en dat [wederpartij] moet worden aangemerkt als handelaar. De burgemeester wijst er daarbij op dat [wederpartij] al eerder, minder dan twee jaar geleden, een waarschuwing heeft gekregen naar aanleiding van een controle waarbij gestolen goederen zijn aangetroffen en waarbij is geconstateerd dat eigen registers in plaats van officiële registers werden gebruikt en dat die niet op orde waren. Ook was [wederpartij] niet als opkoper aangemeld. De burgemeester merkt de op 11 januari 2018 aangetroffen situatie aan als zeer ernstig.

In het besluit is vermeld dat het bevel niet alleen specifiek ziet op het pand aan de [locatie 1], maar ook op het pand aan het [locatie 2] en op elke andere openbare locatie in de gemeente Eindhoven. Volgens de burgemeester is het namelijk voldoende aannemelijk dat [wederpartij] met zijn onderneming naar dit pand gaat verhuizen. De burgemeester baseert dit op de e-mailwisseling die bij de zienswijze is gevoegd, waarin [wederpartij] de verhuizing aan de verhuurder van het pand aan de [locatie 1] meldt. Daarnaast is bij de mondelinge toelichting bij de zienswijze meegedeeld dat de huur van het pand aan de Hoogstraat al was opgezegd vanwege de verhuizing en dat [bedrijf] vanaf 1 mei op de nieuwe locatie aan het [locatie 2] is gevestigd. Voorts heeft een medewerker van de afdeling Toezicht en Handhaving van de gemeente geconstateerd dat op het pand aan de [locatie 1] een verhuisbericht was aangebracht en op de locatie aan het [locatie 2] een aankondiging van de nieuwe vestiging van [bedrijf] was aangebracht.

Omdat onduidelijk is wanneer de verhuizing precies zal plaatsvinden, heeft de burgemeester het bevel uitgebreid naar alle voor het publiek openstaande ruimtes binnen de gemeente Eindhoven.

Over de bedrijfseconomische en financiële gevolgen van het bevel heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat die gevolgen minder zwaar wegen dan het belang van bescherming van de openbare orde.

In het besluit op bezwaar heeft de burgemeester de oplegging van het bevel gehandhaafd. Hij is daarbij gemotiveerd afgeweken van het advies van de bezwaarschriftencommissie.

Aangevallen uitspraak

3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was een bevel te geven ten aanzien van het pand op het adres [locatie 1]. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat [wederpartij] in dat pand heeft gehandeld in strijd met de gemeentelijke regelgeving die ziet op het voorkomen van heling. De rechtbank volgt de uitleg van de burgemeester dat hier sprake is van een met de regelgeving strijdige situatie die moet worden hersteld en dat dit bereikt kan worden door het bevel zoals de burgemeester heeft gegeven.

4.    De rechtbank is vervolgens ingegaan op het bevel, voor zover dit ziet op het voor de handel in elektronica in gebruik houden, hebben of nemen van een voor het publiek openstaande ruimte of gebouw elders in de gemeente Eindhoven. De rechtbank heeft allereerst geoordeeld dat de burgemeester niet in zijn betoog kan worden gevolgd dat het in strijd met de goede procesorde is dat [wederpartij] in beroep pas gronden richt tegen de uitbreiding van het bevel met het gebouw aan het [locatie 2] en andere gebouwen binnen Eindhoven. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de burgemeester in het besluit op bezwaar van 16 november 2018 alsook ter zitting van de rechtbank uitvoerig heeft kunnen reageren op hetgeen [wederpartij] heeft aangevoerd.

De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de burgemeester niet bevoegd was een zo verstrekkend bevel te geven. Zij heeft hiertoe overwogen dat de bevoegdheid om op grond van artikel 240a van de APV een sluitingsbevel te nemen is gebaseerd op artikel 174 van de Gemeentewet. Hierin is bepaald dat de burgemeester belast is met toezicht op voor publiek openstaande gebouwen en met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op dit toezicht. Hieruit volgt dat de burgemeester bevoegd is een sluitingsbevel te geven ten aanzien van een onderneming in een specifiek gebouw, maar een onderneming niet mag bevelen dat deze in alle voor publiek openstaande gebouwen binnen de gemeente Eindhoven bepaalde handel niet mag drijven. De rechtbank heeft daarbij gewezen op het woord ‘daar’ zoals gebruikt in artikel 2:40a, eerste lid, van de APV, alsmede op de titel van de afdeling van de APV waarin dit artikel is opgenomen: "Maatregelen voor bepaalde inrichtingen, ruimten, gebouwen en erven" Hieruit volgt dat het moet gaan om een concreet aangeduid voor publiek openstaand gebouw. De rechtbank heeft voorts gewezen op het beleid van de burgemeester bij de uitvoering van artikel 2:40a, eerste lid, van de APV. Hierin staat dat de openbare orde bij heling in het geding is, omdat er loop is door iemand met een door misdrijf verkregen goed van en naar een voor het publiek openstaand gebouw of erf. Zo’n gebouw of erf mag bovendien in de ogen van bijvoorbeeld dieven geen afzetmarkt zijn en zo moet het ook niet bekend staan. Kennelijk is het doel van het bevel de beëindiging van de met de regelgeving strijdige situatie. Het enkele voornemen van [wederpartij] om zijn winkel te verplaatsen naar het

[locatie 2] betekent niet dat ook ten aanzien van dat gebouw sprake was van een loop zoals genoemd in het beleid. Dat geldt eveneens ten aanzien van alle andere voor publiek openstaande gebouwen in de gemeente Eindhoven, met uitzondering van de [locatie 1], aldus de rechtbank.

Hoger beroep van de burgemeester

5.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte hem niet is gevolgd in zijn betoog dat het in strijd is met de goede procesorde dat [wederpartij] pas één dag voor de zitting gronden heeft aangevoerd tegen de uitbreiding van zijn bevel met het gebouw aan het [locatie 2]. Hij voert hiertoe aan dat [wederpartij] in zijn zienswijze, zijn bezwaarschrift alsmede zijn beroepschrift steeds enkel heeft betwist dat sprake was van een overtreding. Pas in het faxbericht aan de rechtbank van 20 mei 2019 om 15:52 uur heeft de gemachtigde van [wederpartij] een beroep gedaan op de daarbij gevoegde uitspraak in relatie tot de uitleg van artikel 2:40a, eerste lid, van de APV. Door de handelwijze van de gemachtigde kon hij ter zitting van de rechtbank niet adequaat meer reageren op de aangevoerde beroepsgrond, aldus de burgemeester.

5.1.    Behoudens in geschillen waar de wet anders bepaalt, kunnen ook na afloop van de beroepstermijn en, indien die termijn is gegeven, na de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht, nieuwe gronden worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. Voor het antwoord op de vraag of de goede procesorde zich daartegen verzet, is in het algemeen bepalend een afweging van de proceseconomie, de reden waarom de desbetreffende beroepsgrond pas in een laat stadium is aangevoerd, de mogelijkheid voor de andere partijen om adequaat op die beroepsgrond te reageren en de processuele belangen van de partijen over en weer.

5.2.    In het onder overweging 5 genoemde faxbericht van 20 mei 2019 heeft de gemachtigde van [wederpartij] de rechtbank bericht dat hij ter zitting een beroep zal doen op een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, in het bijzonder op hetgeen daarin is overwogen over het vereiste van bepaalbaarheid en duidelijkheid van artikel 2.40a, eerste lid, van de APV.

De Afdeling is van oordeel dat hetgeen de gemachtigde van [wederpartij] in dit faxbericht heeft aangevoerd niet is aan te merken als een nieuwe beroepsgrond, zodat van strijd met de goede procesorde geen sprake is. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. De Afdeling overweegt hiertoe dat de gemachtigde van [wederpartij] reeds in het beroepschrift van 24 december 2018 heeft aangevoerd dat geen rechtsgrond aanwezig is om een bevel te geven voor het pand aan het [locatie 2]. Ook wordt in het beroepschrift aangevoerd dat de burgemeester ten onrechte niet het advies van de bezwaarschriftencommissie heeft gevolgd. Hiermee schaart [wederpartij] zich achter het standpunt van de bezwaarschriftencommissie over de reikwijdte van de bevelsbevoegdheid van artikel 2.40a, eerste lid, van de APV. Hetgeen in het faxbericht van 20 mei 2019 is aangevoerd, betreft slechts een nadere argumentatie van de beroepsgrond, waarbij bovendien wordt verwezen naar een openbare uitspraak van de rechtbank. De burgemeester had dan ook de gelegenheid zich op deze beroepsgrond voor te bereiden.

Het betoog faalt.

6.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij op grond van artikel 2.40a, eerste lid, van de APV niet bevoegd was het bevel te geven, voor zover dit ziet op alle voor het publiek openstaande ruimtes of gebouwen elders in de gemeente Eindhoven alsook  ten aanzien van het pand aan het [locatie 2]. Over het pand aan het [locatie 2] voert de burgemeester aan dat het gaat om een concreet genoemd voor publiek openstaand gebouw. Hij wijst erop dat hij zowel in het besluit van 25 april 2018 als in het besluit van 16 november 2018 uitvoerig heeft gemotiveerd waarom de openbare orde in het geding is en moet worden beschermd en waarom de verhuizing van [bedrijf] van het adres [locatie 1] naar het [locatie 2] voldoende aannemelijk was. Daardoor zou ook op het nieuwe adres de openbare orde in het gedrang komen temeer omdat op een poster op het pand aan de [locatie 1] werd aangekondigd dat de onderneming zou verhuizen naar het [locatie 2]. Er kon op de nieuwe locatie weliswaar nog geen loop zijn, en ook konden daar nog geen nieuwe overtredingen zijn begaan, maar door te bevelen dat er gedurende vier maanden niet in elektronica mocht worden gehandeld kon worden bereikt dat herhaling van de illegale activiteiten werd voorkomen en de negatieve effecten op de openbare orde werden tegengegaan, aldus de burgemeester.

6.1.    Artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet luidt: "De burgemeester is belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven."

Het derde lid luidt: "De burgemeester is belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht."

Artikel 2:40a, eerste lid, van de APV luidt: "De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor een of meer:

[…]

e. andere, voor het publiek openstaande ruimten of gebouwen of daarbij behorende erven, tijdelijke sluiting bevelen of bevelen dat daar tijdelijk bepaalde sluitingsuren gelden of dat daar te zijner beoordeling ter bescherming van die belangen of in verband met die bijzondere omstandigheden genoegzame maatregelen worden getroffen."

6.2.    Het gaat in dit hoger beroep niet meer om de vraag of de burgemeester bevoegd was het bevel te geven voor zover dat ziet op het pand aan de [locatie 1]. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester in het belang van de openbare orde hiertoe bevoegd was. [wederpartij] heeft tegen dit oordeel geen hoger beroep ingesteld.

6.3.    Over het betoog van de burgemeester dat hij op grond van artikel 2.40a, eerste lid, van de APV bevoegd was het bevel te geven, voor zover dit ziet op alle voor het publiek openstaande ruimtes of gebouwen elders in de gemeente Eindhoven overweegt de Afdeling als volgt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de bewoordingen van artikel 240a, eerste lid, van de APV, in het bijzonder het woord ‘daar’, moet worden afgeleid dat de bevelsbevoegdheid van dit artikel betrekking heeft op een of meer concreet genoemde voor publiek openstaande gebouwen. De rechtbank heeft dit voorts terecht afgeleid uit de titel van de afdeling van de APV waarin dit artikel is opgenomen. Deze titel luidt "Maatregelen voor bepaalde inrichtingen, ruimten, gebouwen en erven" en duidt dus ook op een of meer concreet genoemde voor publiek openstaande gebouwen. De rechtbank is terecht tot de conclusie gekomen dat de bevelsbevoegdheid van artikel 240a, eerste lid, van de APV dus niet zo ver reikt dat een bevel kan worden gegeven ten aanzien van alle voor het publiek openstaande ruimtes of gebouwen zonder dat een of meer concreet voor publiek openstaande gebouwen worden genoemd.

Wat betreft het pand aan het [locatie 2] overweegt de Afdeling dat het hier gaat om een concreet aangeduid voor publiek openstaand gebouw. De Afdeling is anders dan de rechtbank van oordeel dat de burgemeester op grond van artikel 2.40a, eerste lid, van de APV bevoegd was om in het belang van de openbare orde het bevel te geven dat [wederpartij] niet in dit pand zijn handel in elektronica in gebruik mocht nemen. De Afdeling overweegt hiertoe dat de burgemeester in zijn besluitvorming voldoende heeft gemotiveerd dat ten aanzien van dit pand de openbare orde klaarblijkelijk in het geding is. Hiertoe is van belang dat de burgemeester in zijn besluitvorming heeft gewezen op de Beleidsregels gebouw- en erfafsluiting ter bestrijding van heling 2015. Hierin is onder meer vermeld dat bij heling de openbare orde in het geding is, omdat er loop is van en naar een voor het publiek openstaand gebouw. Ook is hierin vermeld dat zo een gebouw niet bekend mag staan als afzetmarkt voor door misdrijven verkregen goederen. De burgemeester heeft aannemelijk gemaakt dat [wederpartij] naar dit pand zou gaan verhuizen om zijn onderneming voort te zetten, zodat ook dit pand, net als het pand aan de [locatie 1], bekend zal komen te staan als afzetmarkt. Dit heeft de burgemeester mogen baseren op het feit dat, zoals in het besluit van 25 april 2018 is vermeld, een toezichthouder van de gemeente een poster op het pand aan de [locatie 1] heeft waargenomen, waarop werd aangekondigd dat [wederpartij] met zijn onderneming gaat verhuizen naar het [locatie 2]. Ook heeft de burgemeester dit mogen baseren op de e-mailwisseling die bij de zienswijze is gevoegd, waarin [wederpartij] de verhuizing aan de verhuurder van het pand aan de [locatie 1] meldt. Bij zijn standpunt dat bij het pand aan het [locatie 2] de openbare orde klaarblijkelijk in het geding is, heeft de burgemeester voorts van belang mogen achten dat dit pand in de dichte nabijheid, te weten zo’n 450 meter, is gelegen van het pand aan de [locatie 1].

Het betoog slaagt in zoverre.

7.    De conclusie is dat de bevelsbevoegdheid van artikel 2:40a, eerste lid, van de APV niet zo ver reikt dat een bevel kan worden gegeven ten aanzien van alle voor het publiek openstaande ruimtes of gebouwen zonder dat een of meer concreet voor publiek openstaande gebouwen worden genoemd. De burgemeester was dus niet bevoegd een dergelijk bevel aan [wederpartij] te geven. Wel was de burgemeester bevoegd een bevel te geven voor zover dat zag op het pand aan het [locatie 2]. De rechtbank had het beroep van [wederpartij] voor zover gericht tegen de oplegging van het bevel, voor zover dat ziet op dit pand, ongegrond moeten verklaren.

8.    Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank het beroep tegen de oplegging van het bevel voor het pand aan het [locatie 2] gegrond heeft verklaard, het besluit in bezwaar in zoverre heeft vernietigd en het primaire besluit in zoverre heeft herroepen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep in zoverre alsnog ongegrond verklaren. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient voor het overige te worden bevestigd.

9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 26 augustus 2019 in zaak nr. 18/3286, voor zover de rechtbank het beroep tegen de oplegging van het bevel voor het pand aan het [locatie 2] gegrond heeft verklaard, het besluit in bezwaar in zoverre heeft vernietigd en het primaire besluit in zoverre heeft herroepen;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre ongegrond;

IV.    bevestigt de uitspraak, voor zover aangevallen, voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. H.C.P. Venema en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 18 november 2020

818.

Verzonden: 18 november 2020