Uitspraak 201908188/1/R1

201908188/1/R1.
Datum uitspraak: 11 november 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    Vape4Life B.V., gevestigd te Amsterdam,

2.    [appellant sub 2A] en [appellante sub 2B], wonend te Amsterdam,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 2019 in zaak nr. 18/6846 in het geding tussen:

Vape4Life,

[appellanten sub 2]

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 14 december 2017 heeft het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Centrum Vape4Life onder aanzegging van bestuursdwang gelast om de exploitatie van de winkel aan de Oudezijds Voorburgwal 183 en de Oude Doelenstraat 6-8 te Amsterdam te staken en gestaakt te houden.

Bij besluit van 2 oktober 2018 heeft het college het door Vape4Life daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en het besluit herroepen voor zover daarin is gelast het gebruik van het perceel Oude Doelenstraat 6-8 als detailhandel te staken. Het college heeft het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard en het besluit van 14 december 2017 gehandhaafd.

Bij uitspraak van 2 oktober 2019 heeft de rechtbank het daartegen ingestelde beroep van [appellanten sub 2] niet-ontvankelijk en van Vape4Life ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Vape4Life en [appellanten sub 2] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Vape4Life en [appellanten sub 2] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 september 2020, waar Vape4Life, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. G.L.M. Teeuwen, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, [appellanten sub 2], bijgestaan door mr. K. Markerink, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. V. van Toledo, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Vape4Life exploiteert sinds 1 december 2017 een winkel aan de Oude Doelenstraat 6-8 en de Oudezijds Voorburgwal 183. De twee adressen grenzen aan de achterzijde aan elkaar. De eerste bouwlaag van de bebouwing aan de Oude Doelenstraat en het souterrain van de bebouwing aan de Oudezijds Voorburgwal (hierna: het souterrain) zijn in het verleden samengevoegd. Vape4Life huurt deze samengevoegde ruimte van [appellanten sub 2], die eigenaar van de panden zijn.

2.    Het college heeft aan Vape4Life een last onder bestuursdwang opgelegd, omdat de winkel volgens het college in strijd met het voorbereidingsbesluit en het bestemmingsplan wordt geëxploiteerd, daarvoor geen omgevingsvergunning is verleend en er geen bijzondere omstandigheden zijn om van handhavend optreden af te zien. Vape4Life en [appellanten sub 2] kunnen zich niet verenigen met de in bezwaar gehandhaafde last voor het adres Oudezijds Voorburgwal 183. Het geschil heeft geen betrekking op het gedeelte van de winkel aan de Oude Doelenstraat 6-8.

3.    De rechtbank heeft vastgesteld dat Vape4Life haar beroepsgrond over het voorbereidingsbesluit op de zitting heeft ingetrokken.

4.    Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Postcodegebied 1012", vastgesteld op 4 juni 2013 en daarna op onderdelen gewijzigd (hierna: het huidige bestemmingsplan). Het perceel aan de Oudezijds Voorburgwal 183, kadastraal bekend als G 1593 (hierna: het perceel), heeft daarin de bestemming ‘Gemengd-1’. Op grond van artikel 7.5.3, onder a, van de planregels is op gronden met die bestemming detailhandel in de eerste bouwlaag en de daaronder gelegen bijzondere bouwlaag (kelder, souterrain) van bebouwing toegestaan, met uitzondering van bebouwing langs grachten en waterwegen.

5.    De rechtbank heeft overwogen dat het gebruik van het pand aan de Oudezijds Voorburgwal als winkel in strijd is met het huidige bestemmingsplan en dat het beroep van Vape4Life op het overgangsrecht niet slaagt. Het college heeft volgens de rechtbank terecht een last onder bestuursdwang opgelegd om het gebruik van het pand als winkel te staken.

Regelgeving

6.    De relevante regelgeving is opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Hoger beroep van [appellanten sub 2]

7.    [appellanten sub 2] betogen dat de bij het besluit van 14 december 2017 opgelegde last voor Oudezijds Voorburgwal 183 inhoudt dat alleen het winkelgedeelte aan de voorzijde van het perceel gesloten moet worden gehouden voor winkelend publiek. Voor zover de last bij het besluit op bezwaar is gewijzigd, in die zin dat het hele perceel voor detailhandel gesloten moet worden gehouden, heeft de rechtbank hun beroep volgens [appellanten sub 2] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

7.1.    Op grond van artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt.

7.2.    [appellanten sub 2] hebben geen bezwaar tegen het besluit van 14 december 2017 gemaakt. In het besluit op bezwaar is dat besluit alleen herroepen voor zover de last betrekking had op het perceel Oude Doelenstraat 6-8. De last ten aanzien van de Oudezijds Voorburgwal 183 is in bezwaar in stand gebleven. Zoals de rechtbank heeft overwogen, is de situatie voor [appellanten sub 2] in zoverre niet veranderd en hadden zij dus ook tegen het besluit van 14 december 2017 bezwaar kunnen maken. Hun betoog leidt niet tot het oordeel dat hen redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij geen bezwaar hebben gemaakt. De rechtbank heeft hun beroep terecht niet-ontvankelijk verklaard.

7.3.    Het betoog faalt.

8.    Aan beoordeling van de overige door [appellanten sub 2] aangevoerde gronden komt de Afdeling niet toe.

9.    Het hoger beroep van [appellanten sub 2] is ongegrond.

Hoger beroep van Vape4Life

Overtreding

10.    Vape4Life betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij het souterrain als winkel mag gebruiken. Zij beroept zich daarbij primair op een haar verleende bouwvergunning en op de planregels die dat gebruik volgens haar rechtstreeks toestaan. Subsidiair beroept zij zich op het overgangsrecht. De Afdeling behandelt het primaire beroep onder 11 en het subsidiaire beroep onder 12.

11.    Voor het gebruik als winkel is volgens Vape4Life op 22 juni 1992 een bouwvergunning met binnenplanse vrijstelling verleend. Op grond van die vergunning is dat gebruik nog steeds toegestaan en geldt volgens haar ook dat de deur aan de Oudezijds Voorburgwal voor winkeldoeleinden mag worden gebruikt. Het gebruik als winkel is volgens Vape4Life ook in overeenstemming met de planregels van het huidige bestemmingsplan. Het souterrain behoort volgens haar niet tot de bebouwing langs de gracht, maar tot de bebouwing aan de Oude Doelenstraat. De in artikel 7.5.3, onder a, van de planregels opgenomen beperking voor bebouwing langs grachten is daarom niet van toepassing, aldus Vape4Life. Ter ondersteuning van dit betoog heeft zij gewezen op de winkel met een winkeldeur aan de Sint Pietershalsteeg 3-5 en een winkeldeur aan de Oudezijds Voorburgwal 274, tot voor kort Hudson’s Bay. Voor die winkel met winkeldeur aan de Oudezijds Voorburgwal, dus aan de gracht, is geen omgevingsvergunning voor afwijking van het huidige bestemmingsplan verleend. Volgens Vape4Life betekent dit dat die winkel wordt geacht te behoren tot de bebouwing en het adres waar een winkel wel is toegestaan, namelijk de Sint Pietershalsteeg 3-5. Dat het perceel bij het adres Oude Doelenstraat 6-8 behoort en de winkelfunctie daarom toegestaan is, volgt volgens Vape4Life ook uit het paraplubestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum", vastgesteld op 18 juli 2018 (hierna: het paraplubestemmingsplan).

11.1.    Het college stelt zich op het standpunt dat detailhandel in het pand aan de Oudezijds Voorburgwal 183 in strijd is met de aan het perceel toegekende bestemming, omdat het gaat om bebouwing langs een gracht als bedoeld in artikel 7.5.3, onder a, van de planregels. De rechtbank is hiervan ook uitgegaan en heeft beoordeeld of het gebruik als winkel onder het overgangsrecht van het huidige bestemmingsplan valt.

11.2.    Uit de begripsbepalingen van artikel 1 van de planregels van het huidige bestemmingsplan volgt dat een souterrain een bijzondere bouwlaag van een gebouw is. Het gebouw waarvan het souterrain deel uitmaakt, ligt langs een gracht, zodat het souterrain op grond van artikel 7.5.3, onder a, van de planregels niet mag worden gebruikt voor detailhandel. Dat het souterrain door bouwkundige aanpassingen kan worden bereikt via de ingang van het pand aan de Oude Doelenstraat, betekent niet dat het niet behoort tot de bebouwing langs een gracht.

De omstandigheid dat voor de winkel aan de Oudezijds Voorburgwal 274 geen omgevingsvergunning is verleend, zoals Vape4Life stelt, en het college daartegen niet handhavend is opgetreden, betekende niet dat het college die situatie in overeenstemming met het huidige bestemmingsplan heeft gevonden. Het maakt in ieder geval niet dat de bepalingen van het huidige bestemmingsplan voor het perceel anders moeten worden uitgelegd.

Artikel 35 van het huidige bestemmingsplan bevat gebruiksregels. Bij het paraplubestemmingsplan is een aantal artikelen toegevoegd. Op grond van artikel 35.2.2 is het verboden gronden en bouwwerken te gebruiken ten behoeve van een toeristenwinkel. Artikel 35.3.2 bepaalt dat het bepaalde in 35.2.2 niet geldt voor onder meer het adres Oude Doelenstraat 6-8. Er is bepaald dat een toeristenwinkel is toegestaan in de eerste bouwlaag van dat adres. Ook als zou moeten worden aangenomen dat het adres Oude Doelenstraat 6-8 ook het perceel omvat, zoals Vape4Life betoogt, betekent dit niet dat het souterrain als winkel mag worden gebruikt. Een souterrain is in het huidige bestemmingsplan niet de eerste bouwlaag van een gebouw, maar een bijzondere bouwlaag.

11.3.    Op 22 juni 1992 heeft het college een bouwvergunning met binnenplanse vrijstelling verleend voor het veranderen, verenigen en vergroten van de gebouwen Oudezijds Voorburgwal 183 en Oude Doelenstraat 6-8, met bestemming daarvan tot winkelruimten, kantoorruimten en een dienstwoning. Niet in geschil is dat het toen geldende bestemmingsplan "Burgwallen Oude Zijde", vastgesteld in 1984, gebruik van het souterrain als winkel toeliet.

Aan de in 1992 verleende bouwvergunning, voor zover die al zou zijn verleend voor gebruik van het souterrain als winkel, komt geen zelfstandige betekenis toe na inwerkingtreding van een nieuw planologisch regime. De Afdeling wijst hierbij op haar uitspraak van 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4439. Omdat het souterrain op grond van het huidige bestemmingsplan niet voor detailhandel mag worden gebruikt, geeft de verleende bouwvergunning daarom hoe dan ook niet meer het recht om het souterrain als winkel te gebruiken.

11.4.    Het voorgaande neemt niet weg dat het gebruik als winkel onder het overgangsrecht van het huidige bestemmingsplan zou kunnen vallen. De rechtbank heeft terecht beoordeeld of het beroep van Vape4Life op het overgangsrecht slaagt. Hierop wordt onder 12 verder ingegaan.

11.5.    Het betoog faalt.

12.    Vape4Life betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar beroep op de beschermende werking van het overgangsrecht niet slaagt. Het souterrain wordt sinds 1992 legaal en onafgebroken als winkel gebruikt. De deur aan de Oudezijds Voorburgwal die toegang tot het souterrain geeft, is op 22 juni 1992 vergund en heeft volgens haar altijd ten dienste gestaan aan het gebruik van het souterrain als winkel. Zij bestrijdt dat winkelend publiek pas na de verbouwing door Vape4Life via de Oudezijds Voorburgwal 183 toegang tot het pand kan krijgen. Volgens haar valt dan ook niet in te zien dat het pand aan die kant een andere uitstraling heeft  gekregen, waardoor het gebruik zou zijn geïntensiveerd. Ook als de deur aan de Oudezijds Voorburgwal niet ononderbroken toegang tot de winkel zou hebben geboden, leidt openstelling van die deur volgens Vape4Life niet tot een intensivering van het gebruik. Door de situering op korte afstand van de ingang aan de Oude Doelenstraat is er geen zelfstandige bezoekersstroom en blijft het aantal bezoekers van de winkel gelijk, aldus Vape4Life.

12.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de hierboven aangehaalde uitspraak van 24 december 2019, moet degene die een beroep op het overgangsrecht doet, in dit geval Vape4Life, aan de hand van concrete en objectieve gegevens aannemelijk maken dat het overgangsrecht inderdaad van toepassing is.

12.2.    Het college heeft op basis van een rapportage van toezichthouders van de gemeente van 8 december 2017 vastgesteld dat in het souterrain een winkel gevestigd is en dat de winkel voor winkelend publiek toegankelijk is vanaf de Oudezijds Voorburgwal. Vanuit de winkel zagen de toezichthouders  licht met een hoge intensiteit uit de souterrainopening schijnen. Deze feiten zijn door Vape4Life niet bestreden.

12.3.    In artikel 40.4 van de planregels van het huidige bestemmingsplan is bepaald dat gebruik dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en daarmee in strijd is, mag worden voortgezet. Het huidige bestemmingsplan is op 11 september 2013 in werking getreden. Niet in geschil is dat het souterrain op die datum voor detailhandel werd gebruikt.

Op grond van artikel 40.7 valt bestaand gebruik dat al in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan, niet onder het overgangsrecht. Het voorheen geldende bestemmingsplan is het bestemmingsplan "Burgwallen", dat op 29 augustus 2006 in werking is getreden. Niet in geschil is dat het souterrain ook op 29 augustus 2006 al als winkel werd gebruikt. Anders dan Vape4Life betoogt, was dat in strijd met de in dat plan aan het perceel toegekende bestemming en het in artikel 17 van de planregels opgenomen gebruiksverbod. Op grond van artikel 3, lid 1.g, van de planregels waren winkels op gronden met de bestemming "Gemengde doeleinden" uitsluitend toegestaan in de eerste bouwlaag van bebouwing en waren winkels in bebouwing aan de Oudezijds Voorburgwal niet toegestaan, behalve daar waar op de plankaart de aanduiding "winkel in de aangegeven bouwlaag toegestaan" stond. Het perceel had deze aanduiding niet. Voor het betoog van Vape4Life dat die aanduiding in dit geval niet nodig was, omdat de planwetgever het souterrain beschouwde als bebouwing aan de Oude Doelenstraat 6-8, ziet de Afdeling geen aanknopingspunten. Bovendien was het gebruik als winkel ook in dat geval niet toegestaan, omdat de winkel zich niet op de eerste bouwlaag bevond.

Op grond van het overgangsrecht van het bestemmingsplan "Burgwallen" mocht gebruik dat ten tijde van het in werking treden van het bestemmingsplan bestond en daarvan afweek, worden voortgezet. Dit gold niet voor gebruik dat in strijd was met het daarvoor geldende bestemmingsplan. Het daarvoor geldende bestemmingsplan is het bestemmingsplan "Derde herziening bestemmingsplan Burgwallen Oude Zijde" uit 1995. Niet in geschil is dat ook in 1995 al een winkel in het souterrain werd geëxploiteerd. Volgens het college was de winkel toen voor winkelend publiek toegankelijk via de ingang aan de Oude Doelenstraat 6-8. Het perceel werd daarom niet gebruikt als winkel langs de gracht, als bedoeld in dit bestemmingsplan, zo begrijpt de Afdeling het standpunt van het college. Het college legt het bestemmingsplan daarbij zo uit dat het bij een winkel langs de gracht moet gaan om een vanaf - de straat langs - de gracht voor het publiek toegankelijke winkel. De Afdeling heeft geen aanleiding daar anders over te oordelen. Vape4Life stelt echter dat de winkel vanaf 1992 een ingang voor winkelend publiek aan de Oudezijds Voorburgwal had. Anders dan zij in hoger beroep betoogt, zou dat in strijd zijn met de in dat plan aan het perceel toegekende bestemming en het in artikel 12 opgenomen gebruiksverbod. Op grond van artikel 3, eerste en tweede lid, van de planregels waren winkels op gronden met de bestemming "Gemengde bebouwing" toegestaan, behalve langs de grachten. Voor de uitleg van Vape4Life dat deze beperking alleen voor nieuwe winkels gold, ziet de Afdeling geen grond. Bestaand gebruik werd echter beschermd op grond van het overgangsrecht van dat bestemmingsplan. Dit betekent dat het in 1995 bestaande gebruik dat in strijd was met het bestemmingsplan "Derde herziening bestemmingsplan Burgwallen Oude Zijde", maar onder het overgangsrecht van dat bestemmingsplan was toegestaan, ook onder de reikwijdte van artikel 40.4 van de planregels van het huidige bestemmingsplan valt.

12.4.    Voor beantwoording van de vraag wat het bestaande gebruik was op de datum van inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Derde herziening bestemmingsplan Burgwallen Oude Zijde", is de feitelijke situatie zoals die zich toen voordeed bepalend.

Zoals hierboven is overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat op die datum een winkel in het souterrain werd geëxploiteerd. De Afdeling gaat daarvan ook uit.

Ter ondersteuning van haar stelling dat de winkel op die datum  vanaf de Oudezijds Voorburgwal toegankelijk was voor winkelend publiek, heeft Vape4Life gewezen op de bouwtekening, foto’s en verklaringen van personen die volgens Vape4Life de toenmalige situatie kenden. Op de bij de vergunning van 1992 behorende bouwtekening is aan de zijde van de Oudezijds Voorburgwal een deur ingetekend. Op deze tekening, die Vape4Life in beroep heeft overgelegd, is echter bij de deur aan de Oude Doelenstraat 6-8 een naar binnen gerichte pijl getekend, die bij de deur aan de Oudezijds Voorburgwal ontbreekt. Hierin ziet de Afdeling vooral een aanwijzing dat de deur aan de Oudezijds Voorburgwal niet zou worden gebruikt als ingang voor winkelend publiek. Voor zover Vape4Life tijdens de zitting heeft gewezen op een door [appellanten sub 2] in hoger beroep overgelegde tekening van 22 maart 2005, doet dat daar niet aan af, omdat niet blijkt dat die tekening de op de peildatum bestaande situatie weergeeft. Op de door Vape4Life bedoelde foto’s van de verbouwing in 1992 en 1993 en de inrichting van de winkel Western House, die daarna in de samengevoegde ruimte werd geëxploiteerd, is niet te zien dat de deur van het souterrain werd gebruikt als ingang voor winkelend publiek. Van de door Vape4Life overgelegde verklaringen heeft één verklaring betrekking op de toegang tot de winkel rond 1995. Dit is de verklaring van N. Laan, die is opgenomen in een aan [appellanten sub 2] gerichte brief van 19 mei 2018. Zij stelt in die brief dat zij werkzaam was bij [appellanten sub 2] en begin jaren ’90 betrokken was bij de koop van het pand aan de Oudezijds Voorburgwal 183. Zij verklaart: "De winkel op De Oude Doelen was na samenvoeging met de Oudezijds Voorburgwal 183 flink (ver)groot en had na de verbouwing twee ingangen." Deze verklaring is op zichzelf niet voldoende om te kunnen aannemen dat op de peildatum de deur aan de Oudezijds Voorburgwal ook werd gebruikt als ingang voor winkelend publiek. Hooguit kan hieruit worden afgeleid dat de deur in het verleden ten behoeve van de winkel werd gebruikt, bijvoorbeeld voor de aan- of afvoer van goederen of als personeelsingang. De Afdeling is van oordeel dat Vape4Life met de overgelegde bouwtekening, foto’s en verklaringen niet aannemelijk heeft gemaakt dat winkelend publiek op de peildatum in 1995 vanaf de Oudezijds Voorburgwal toegang tot de winkel in het souterrain had.

Hieruit volgt dat door Vape4Life niet aannemelijk is gemaakt dat het gebruik van het souterrain als een vanaf - de straat langs - de gracht voor het publiek toegankelijke winkel onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan "Derde herziening bestemmingsplan Burgwallen Oude Zijde" viel. Daardoor is ook het overgangsrecht van het huidige bestemmingsplan hierop niet van toepassing.

12.5.    Zoals hierboven onder 12.3 is overwogen, gaat het bij een winkel langs de gracht als bedoeld in het bestemmingsplan "Derde herziening bestemmingsplan Burgwallen Oude Zijde" om een vanaf - de straat langs - de gracht voor het publiek toegankelijke winkel. Gebruik van het souterrain als winkel zonder ingang voor winkelend publiek aan de Oudezijds Voorburgwal was in overeenstemming met de in dat bestemmingsplan aan het perceel toegekende bestemming. Het bestemmingsplan "Burgwallen" heeft daarin verandering gebracht. Met de inwerkingtreding van dat bestemmingsplan op 29 augustus 2006 en daarna het huidige bestemmingsplan op 11 september 2013, is het toegestane gebruik verder beperkt. Gebruik van het souterrain als winkel is op grond van deze bestemmingsplannen niet toegestaan, ook niet als het winkelend publiek uitsluitend toegang heeft via de Oude Doelenstraat 6-8. Omdat niet in geschil is dat het souterrain op 29 augustus 2006 en daarna steeds in gebruik is geweest als onderdeel van de winkel met ingang aan de Oude Doelenstraat 6-8, wordt dit gebruik beschermd door het overgangsrecht.

12.6.    De conclusie is dat Vape4Life onder het overgangsrecht alleen het gebruik van het souterrain als onderdeel van een winkel met toegang voor winkelend publiek aan de Oude Doelenstraat 6-8 mocht voortzetten. Het geconstateerde gebruik van een ingang voor winkelend publiek aan de Oudezijds Voorburgwal wordt niet door het overgangsrecht beschermd. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat het beroep van Vape4Life op het overgangsrecht niet slaagt.

Het college was bevoegd om handhavend op te treden tegen deze overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.

12.7.    De vraag of het gebruik van het souterrain als winkel langs de gracht ononderbroken is voortgezet, hoeft niet te worden beantwoord. Dat geldt ook voor de vraag of openstelling van de deur aan de Oudezijds Voorburgwal voor winkelend publiek moet worden aangemerkt als een intensivering van het gebruik als winkel.

12.8.    Het betoog faalt.

Handhaving

13.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

14.    Vape4Life betoogt dat het middel van bestuursdwang te zwaar is. Het gaat in dit geval om een ook voor het college complexe situatie. Omdat er verder geen dringende reden op het gebied van veiligheid en openbare orde is, past het volgens haar niet om direct het middel van bestuursdwang toe te passen met een zeer korte begunstigingstermijn. Hierdoor wordt bewust het risico genomen van onzorgvuldige besluitvorming met voor haar grote financiële gevolgen.

14.1.    Zoals de rechtbank heeft overwogen, mocht het college in dit geval kiezen voor bestuursdwang of een last onder dwangsom. Voor het oordeel dat bestuursdwang een te zwaar middel is, bestaat geen grond.

Het betoog faalt.

15.    Vape4Life betoogt dat de rechtbank haar beroep op het vertrouwensbeginsel ten onrechte heeft verworpen. Volgens haar mocht zij door uitlatingen van een loketmedewerker van de gemeente erop vertrouwen dat zij het souterrain mocht gebruiken voor detailhandel.

15.1.    Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen.

15.2.    Uit wat hierboven onder 12.6 is overwogen, volgt dat het souterrain onder het overgangsrecht voor detailhandel mocht worden gebruikt, zij het niet met een ingang voor winkelend publiek aan de Oudezijds Voorburgwal. Vape4Life stelt niet dat de loketmedewerker zich heeft uitgelaten over de ingang van de winkel. Haar beroep op het vertrouwensbeginsel kan alleen al daarom niet slagen. De rechtbank heeft in haar betoog terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college had moeten afzien van handhavend optreden.

16.    Vape4Life betoogt dat het college op korte afstand aan de Oudezijds Voorburgwal 282 wel detailhandel en ten behoeve daarvan duidelijk zichtbare etalages toestaat. Het college handelt daarom volgens haar in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

16.1.    Vape4Life heeft deze grond en de daaraan ten grondslag liggende feiten voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank. Vape4Life had al bij de rechtbank een beroep op het gelijkheidsbeginsel kunnen doen. De Afdeling laat dit betoog daarom buiten beschouwing.

De last

17.    Vape4Life betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de last te verstrekkend is. Het college heeft volgens haar niet mogen eisen dat zij geen winkelend publiek meer in het souterrain toelaat. Niet ter discussie staat dat het souterrain als winkel is gebruikt en dat winkelend publiek sinds 1992 via de Oude Doelenstraat 6-8 toegang tot het souterrain heeft gehad. Ook als de toegang voor winkelend publiek aan de Oudezijds Voorburgwal niet door het overgangsrecht wordt beschermd, mag dit gebruik van het perceel volgens haar op grond van het overgangsrecht worden voortgezet of hervat.

17.1.    In beroep heeft Vape4Life onder meer aangevoerd dat het college had moeten kiezen voor het alleen sluiten van de deur. De rechtbank is hierop niet afzonderlijk ingegaan.

17.2.    Op grond van artikel 5:2, eerste lid, onder b, in samenhang met artikel 5:21 van de Awb moet een last gericht zijn op beëindiging van de overtreding. Uit wat hierboven onder 12.6 is overwogen volgt dat het souterrain onder het overgangsrecht voor detailhandel mocht worden gebruikt, zij het niet met een ingang voor winkelend publiek aan de Oudezijds Voorburgwal. Om de vastgestelde overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo te beëindigen, is het voldoende om de ingang aan de Oudezijds Voorburgwal te sluiten voor winkelend publiek. De in bezwaar gehandhaafde last om de exploitatie van de winkel in het souterrain te staken en gestaakt te houden, gaat verder dan nodig is. Het college heeft de last in zoverre in strijd met de artikelen 5:2, eerste lid, onder b, en 5:21 van de Awb opgelegd en in bezwaar gehandhaafd.

17.3.    Het betoog slaagt.

18.    De overige beroepsgronden over de last of de omschreven herstelmaatregelen hoeven geen bespreking.

Conclusie

19.    Het hoger beroep van Vape4Life is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover het beroep van Vape4Life ongegrond is verklaard. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep van Vape4Life alsnog gegrond verklaren en het besluit op bezwaar van 2 oktober 2018 vernietigen, voor zover daarbij de last voor het adres Oudezijds Voorburgwal 183 is gehandhaafd. Het college moet in zoverre opnieuw op het bezwaar van Vape4Life beslissen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen.

Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit op bezwaar alleen bij haar beroep kan worden ingesteld.

De Afdeling ziet verder aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen.

20.    Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten van Vape4Life te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep van [appellanten sub 2] ongegrond;

II.    verklaart het hoger beroep van Vape4Life B.V. gegrond;

III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 2019 in zaak nr. 18/6846, voor zover daarbij het beroep van Vape4Life B.V. ongegrond is verklaard;

IV.    verklaart het door Vape4Life B.V. bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

V.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 2 oktober 2018, kenmerk JZ 98-17-0413, voor zover daarbij de last voor het adres Oudezijds Voorburgwal 183 is gehandhaafd;

VI.    bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit op bezwaar alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VII.    bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 14 december 2017 wordt geschorst tot zes weken na verzending van het te nemen besluit op bezwaar en dat Vape4Life B.V. tijdens deze schorsing de buitendeur aan de Oudezijds Voorburgwal 183 gesloten moet houden voor het winkelend publiek;

VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij Vape4Life B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.100,00 (zegge: tweeduizend honderd euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan Vape4Life B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 857,00 (zegge: achthonderdzevenenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. H.J.M. Baldinger en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 11 november 2020

148.

BIJLAGE

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.1

1. Het is verbonden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

[…]

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, […] of een voorbereidingsbesluit […],

[...].

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:2

1. In deze wet wordt verstaan onder:

a. bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak;

b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding;

[…].

Artikel 5:21

Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

[…].

Artikel 5:24

1. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.

[…].

Artikel 6:13

Geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij […] geen bezwaar heeft gemaakt […].

Bestemmingsplan "Burgwallen Oude Zijde" (1984)

Artikel 3 Gemengde bebouwing (GB 1 tot en met GB 14)

1. De gronden, op de plankaart bestemd voor gemengde bebouwing (aangegeven met GB 1 tot en met GB 14), zijn aangewezen voor:

[…]

d winkels;

[…].

Artikel 12

1. Het is verboden, de in het plan begrepen gronden en de zich daarop bevindende bebouwing te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de bestemming of de daarbij behorende voorschriften.

[…]

Artikel 13 Overgangsbepalingen

[…]

2.

a. Het gebruik van onbebouwde gronden en van bebouwing voor zover dit bij het rechtsgeldig worden van het bestemmingsplan afwijkt van de voorschriften van dit plan, mag worden voortgezet.

b. Het is verboden, het afwijkende gebruik te veranderen in andere vormen van gebruik, tenzij daardoor geen grotere afwijking van het bestemmingsplan ontstaat.

Bestemmingsplan "Derde herziening bestemmingsplan Burgwallen Oude Zijde" (1995)

Artikel II

Artikel 3 wordt in zijn geheel gewijzigd en luidt als volgt:

"Art. 3. Gemengde bebouwing (GB 1 tot en met GB 14).

Doeleindenomschrijving:

1. De gronden, op kaart 1 bestemd voor "Gemengde bebouwing" (aangegeven met GB1 tot en met GB14), zijn aangewezen voor:

[…]

c. winkels en overige konsumentverzorgende dienstverlening;

[…].

2. De wijze waarop de in dit artikel genoemde doeleinden worden nagestreefd wordt als volgt beschreven:

[…]

* Met betrekking tot de verschillende funkties geldt daarenboven het volgende:

[…]

winkels:

- Winkels worden overal toegestaan behalve langs de grachten, conform het algemene beleid in de binnenstad.

[…]."

Bestemmingsplan "Burgwallen" (2006)

Artikel 3 Gemengde doeleinden

Lid 1 Doeleindenomschrijving

De gronden, die op de plankaart zijn bestemd tot Gemengde doeleinden, zijn aangewezen voor:

[…]

1.g. winkels, met uitzondering van smartshops (zie lid 1 sub n.), en […] en met dien verstande dat:

1. deze functies uitsluitend in de eerste bouwlaag van bebouwing zijn toegestaan;

2. in afwijking van het bepaalde onder 1. winkels en […] in de tweede en in hogere bouwlagen zijn toegestaan, daar waar zij aanwezig zijn ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan;

3. winkels en […] niet zijn toegestaan in bebouwing aan de Oudezijds Voorburgwal, […];

4. in afwijking van het bepaalde onder 3. deze functies wel zijn toegestaan:

a. daar waar op de plankaart de aanduiding "winkel in aangegeven bouwlaag toegestaan" voorkomt;

[…].

Artikel 17 Algemene gebruiksbepalingen

Lid 1. Algemeen gebruiksverbod

Het is verboden de gronden of bebouwing binnen het plangebied te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel in strijd met de bestemming

[…]

Artikel 18 Overgangsbepalingen

[…]

Lid 3. Gebruik

Het gebruik van gronden en bouwwerken dat bestond ten tijde van het in werking treden van het verbod tot gebruik in strijd met de bestemming, en dat in enigerlei opzicht afwijkt van het plan, mag worden voortgezet of gewijzigd, zolang en voor zover de strijdigheid van het gebruik overeenkomstig de bestemmingen in dit plan, naar aard en omvang wordt verminderd.

Lid 4. Uitzondering

Het bepaalde in lid 3 is niet van toepassing op gebruik dat in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan.

Bestemmingsplan "Postcodegebied 1012"

Artikel 1 Begrippen

[…]

1.10 bebouwing: één of meer gebouwen en/of bouwwerken geen gebouwen zijnde;

[…]

1.18 bouwlaag: een doorlopend gedeelte van een gebouw dat door op gelijke of bij benadering gelijke hoogte liggende vloeren (of horizontale balklagen) is begrensd en waarvan de lagen een nagenoeg gelijke omvang hebben, zulks met inbegrip van de begane grond en met uitsluiting van bijzondere bouwlagen;

[…]

1.22 bijzondere bouwlaag: kelders, souterrains en kappen;

[…]

1.28 gebouw: elk bouwwerk, dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt;

[…]

1.59 souterrain: een bijzondere bouwlaag waarvan de vloer onder het gemiddeld aangrenzende straatpeil is gelegen en waarbij de vloer van de bovengelegen bouwlaag maximaal 1,20 meter boven het gemiddeld aangrenzende straatpeil is gelegen;

[…].

Artikel 7 Gemengd-1

7.1 Bestemmingsomschrijving

De voor ‘Gemengd-1’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:

[…]

f. detailhandel, in de eerste bouwlaag, met inbegrip van een mengformule, met uitzondering van smartshops, minisupermarkten en souvenirwinkels, headshops, seedshops en growshops, tenzij op de verbeelding aangeduid, met inachtneming van de artikelen 7.5.3 en 35.1;

[…].

7.5 Specifieke gebruiksregels

Op de tot ‘Gemengd-1’ bestemde gronden gelden de volgende gebruiksregels.

[…]

7.5.3 Detailhandel en consumentverzorgende dienstverlening

a. Detailhandel en voorzieningen ten behoeve van consumentverzorgende dienstverlening zijn in de eerste bouwlaag en de daaronder gelegen bijzondere bouwlaag (kelder, souterrain) van bebouwing toegestaan, met uitzondering van bebouwing langs grachten en waterwegen,

[…].

Artikel 40 Overgangsrecht

[…]

40.4 Overgangsrecht gebruik

Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.

40.5 Strijdig gebruik

Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in artikel 40.4, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.

40.6 Onderbroken verboden gebruik

Indien het gebruik, bedoeld in artikel 40.4, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.

40.7 Uitzondering op het overgangsrecht gebruik

Artikel 40.4 is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.

Bestemmingsplan "Winkeldiversiteit Centrum"

Artikel 2 Herziening van de regels

2.1 Herziening bestemmingsplan Postcodegebied 1012 […]

[…]

2.1.2 Verboden gebruik

Aan artikel 35 worden drie nieuwe leden toegevoegd, luidende:

35.2 Verboden gebruik

[…]

35.2.2 Gebruiksvormen

Het is verboden gronden en bouwwerken te gebruiken ten behoeve van een toeristenwinkel, toeristische dienstverlening, kantoor met baliefunctie gericht op toeristen, eetwinkel en een voorziening gericht op entertainment.

35.3 Uitzonderingen

[…]

35.3.2 Gebruiksvormen

Het bepaalde in artikel 35.2.2 geldt niet voor de volgende adressen, in dier voege dat:

[…]

- een toeristenwinkel is toegestaan in de eerste bouwlaag van de adressen:

[…]

Oude Doelenstraat 6-8

[…].