Uitspraak 201907543/1/A3

201907543/1/A3.
Datum uitspraak: 28 oktober 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Loosdrecht, gemeente Wijdemeren,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 4 september 2019 in zaak nr. 19/551 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Economische Zaken en Klimaat.

Procesverloop

Bij besluit van 28 september 2018 heeft de minister beslist op het verzoek van [appellant] tot openbaarmaking van documenten op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob). Bij besluit van 4 oktober 2018 heeft de minister dat besluit herroepen, opnieuw beslist op het verzoek en een aantal documenten openbaar gemaakt en de openbaarmaking van een aantal documenten geweigerd.

Bij besluit van 14 februari 2019 heeft de minister het door [appellant] gemaakte bezwaar, dat op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht geacht wordt te zijn gericht tegen het besluit van 4 oktober 2018, gegrond verklaard en alsnog een deel van de informatie volledig openbaar gemaakt en voor het overige de weigering in stand gelaten.

Bij uitspraak van 4 september 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

[appellant] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 augustus 2020, waar [appellant], bijgestaan door mr. C. Raat, en de minister, vertegenwoordigd door mr. N.N.A. Alam, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant] heeft een Wob-verzoek gedaan dat ziet op stukken van het voormalige Productschap Tuinbouw (hierna: het PT). Het PT was verantwoordelijk voor heffing en restitutie van vakheffingen. Voor de uitvoering van deze taak heeft het PT een overeenkomst gesloten met het Sierteelt Bemiddelingscentrum (hierna: SBC). SBC is in 2003 failliet gegaan. Het PT is in 2014 bij wet opgeheven. De taken en bevoegdheden die samenhangen met de vereffening van de vermogens van de voormalige bedrijfslichamen, waaronder het PT, zijn binnen het Ministerie van Economische Zaken belegd bij de Vereffeningsorganisatie PBO. Er lopen diverse procedures tussen [appellant], zijn BV en de minister. [appellant] wil door hem geleden schade verhalen. In dat kader heeft hij in zijn Wob-verzoek bij de Vereffeningsorganisatie PBO verzocht om:

1. Alle aanvragen, bezwaarschriften, beroepsprocedures, klachten en civielrechtelijk (aangemerkte) brieven, memo’s, mails etc. met betrekking tot [appellant]/Estex;

2. Overeenkomsten gesloten tussen het PT en het SBC en/of de Stichting Derdengelden, inclusief de voorbereiding en uitvoering ervan, waaronder mails, voorstellen aan het bestuur;

3. Alle in het bezit van de minister zijnde documenten over faillissementen van SBC (2x) inclusief de aanloop en de afhandeling (waaronder de opheffing) ervan tot op heden, waaronder correspondentie met advocaten en curatoren;

4. Alle documenten over standpunten, beleid, overleg met derden (waaronder advocaten en curatoren) over restitutie van heffingen op het gebied van Verordeningen PT vakheffingen.

De Vereffeningsorganisatie PBO heeft gezocht naar documenten en een overzicht van de aangetroffen documenten verstrekt. Een deel van deze  documenten is openbaar gemaakt. Twee lijsten met debiteuren van SBC, die door de curator in het faillissement van SBC zijn opgesteld, zijn niet openbaar gemaakt. Deze documenten zijn vertrouwelijk door de curator aan het PT verstrekt, onder de voorwaarde dat zij niet openbaar zouden worden gemaakt. Daarnaast zijn in de documenten 20 en 22 van de inventarislijst bij deelvraag 3 van het verzoek de namen van ondernemingen en bedragen weggelakt op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob.

Aangevallen uitspraak

2.    De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de mededeling van de minister dat er niet meer documenten zijn. De verklaring voor de beperkte hoeveelheid documenten die zijn gevonden, acht de rechtbank plausibel, mede gelet op het feit dat de informatie waarom  [appellant] verzoekt betrekking heeft op een periode van vele jaren geleden, SBC al in 2003 failliet is gegaan en het PT, dat destijds verantwoordelijk was voor deze documenten, ook al enkele jaren geleden is opgeheven. De ‘gaten’ in de correspondentie zijn daarmee ook verklaard. In het kader van de Wob kunnen en moeten alleen stukken openbaar gemaakt worden die nog feitelijk bestaan, dus ook indien stukken ten onrechte zijn vernietigd, betekent dit niet dat de minister in het besluit op het Wob-verzoek onjuist of onzorgvuldig heeft gehandeld. De rechtbank is niet gebleken dat de minister niet volledig of niet professioneel zou hebben gezocht.

De rechtbank volgt de minister in het betoog dat hij de curator niet kan verplichten stukken te verstrekken en dat de minister geen doorzendplicht heeft omdat de curator geen bestuursorgaan is of een onder de verantwoordelijkheid van de minister werkzame instelling, dienst of bedrijf.

De curator heeft de twee debiteurenlijsten op nadrukkelijk verzoek van de minister (onverplicht) ter hand gesteld. Daarbij heeft de curator  de voorwaarde gesteld dat deze lijsten niet openbaar gemaakt mogen worden. Ter zitting heeft de minister in dit verband toegelicht dat de curator heeft aangegeven dat niet kan worden uitgesloten dat het faillissement in de toekomst weer wordt opengebroken en dat de curator net zo lang vasthoudt aan deze geheimhouding als hem goed dunkt. De rechtbank ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze mededeling en acht op zichzelf de redenering ook niet onlogisch. De minister heeft de openbaarmaking van deze twee lijsten dan ook mogen weigeren.

De minister heeft verder de bedrijfsgegevens op de documenten 20 en 22 van de inventarislijst bij deelvraag 3 mogen weglakken op grond van artikel 10, aanhef en eerste lid, onder c, van de Wob. De minister betoogt dat deze gegevens vertrouwelijk door de curator aan het PT zijn meegedeeld, althans dat het PT en de minister ervan mogen uitgaan dat de gegevens zijn verstrekt in een contact dat redelijkerwijs als vertrouwelijk mocht worden verondersteld. De rechtbank volgt verder niet [appellant]s standpunt dat uit de weggelakte gegevens geen wetenswaardigheden kunnen worden afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers. Uit de weggelakte gegevens blijkt wat de aankoopwaarde van de bloembollen van de verschillende ondernemingen is geweest in de betreffende jaren en uit deze gegevens kan worden afgeleid wat de kring van relaties is van de failliet enerzijds en de bedrijven anderzijds. De rechtbank ziet geen reden voor het oordeel dat de weggelakte bedrijfs- of fabricagegegevens vanwege tijdsverloop hun relevantie hebben verloren. De gelakte informatie heeft betrekking op derden die mogelijk nog geraakt kunnen worden door de openbaarmaking van hun bedrijfsgegevens. De minister heeft toegelicht dat hij in de zaak Pacavon, waarnaar [appellant] heeft verwezen, niet gebonden was aan de toezegging aan de curator dat gegevens niet openbaar gemaakt zullen worden. Verder ging het in de zaak Pacavon, anders dan in deze zaak, om gegevens die volgens de minister geen inzicht gaven in de bedrijfsvoering van de betreffende bedrijven en waaruit niet kon worden afgeleid hoe de productieprocessen van bedrijven zijn vormgegeven.

Hoger beroep

Bestuurlijke aangelegenheid

3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank het faillissement van SBC ten onrechte niet als een bestuurlijke aangelegenheid heeft aangemerkt. De brief van de curator met de twee debiteurenlijsten was bestemd voor het bestuursorgaan en berust niet bij toeval onder het bestuursorgaan. Het PT heeft zelf nadrukkelijk om het stuk verzocht en het bevat informatie over een bestuurlijke aangelegenheid en valt daarom onder het bereik van de Wob.

Ter zitting heeft [appellant] toegelicht dat hij meent dat ook alle overige financiële stukken van SBC die bij de curator aanwezig zijn als informatie over een bestuurlijke aangelegenheid moeten worden gezien. De heffingen van het PT werden immers geheven over de aan- en verkoopprijzen van de bloembollen. De financiële boekhouding van SBC bevat dus informatie over de grondslag voor de heffingen en dus informatie over een bestuurlijke aangelegenheid.

3.1.    De minister heeft niet betwist dat de brief van de curator met de lijsten met debiteuren en de daarin vervatte bedragen onder de Wob valt. De minister heeft openbaarmaking van deze lijsten en de documentnummers 20 en 22 immers geweigerd op grond van de Wob, wat betekent dat de minister ervan uitgaat dat de informatie in deze documenten een bestuurlijke aangelegenheid betreft.

Van andere financiële informatie van SBC die ook bij de curator berust, maar waar de minister niet om heeft verzocht en die niet aan hem is verstrekt, is niet gebleken dat dat informatie is die ziet op een bestuurlijke aangelegenheid. Dat aan- en verkoopbedragen van bloembollen die verhandeld zijn op de veiling van SBC tevens de grondslag zijn voor heffingen is onvoldoende om de gehele financiële administratie van SBC als veilingbedrijf als een bestuurlijke aangelegenheid aan te merken. Bovendien berust deze financiële informatie niet onder de minister, maar onder de curator. De minister heeft geen bevoegdheid om de curator tot het verschaffen van informatie uit het faillissementsdossier te verplichten. De rechtbank heeft dus terecht overwogen dat de minister de curator niet kan verplichten om stukken te verstrekken.

Vergaarplicht

4.    [appellant] betoogt dat er meer documenten moeten zijn. De minister heeft niet duidelijk gemaakt hoe de zoekslag is uitgevoerd. Het is aannemelijk dat er meer stukken zijn. Uit een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 1 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV3417 blijkt ook dat de minister zelf een van de schuldeisers van SBC is. Ook blijkt uit die uitspraak dat de minister in het bezit is van de faillissementsverslagen van SBC. Ook uit de wel verstrekte stukken blijkt dat inzage is geweest in meer stukken bij de curator. Uit de wel verstrekte stukken blijkt dat er een gat zit in de chronologie van de vergaderdata. Er wordt in de gespreksverslagen die wel verstrekt zijn naar verschillende stukken of nog op te stellen stukken verwezen. Als de documenten niet meer onder de minister berusten, maar op grond van een bewaarplicht wel hadden moeten rusten, rust op de minister de plicht om deze stukken op te vragen. Vanwege lopende procedures, nog niet afgehandelde aanvragen en de Archiefwet mochten de verzochte stukken niet vernietigd worden. Bij de curator en oud medewerkers en bestuurders van het PT kunnen nog stukken berusten. Er moet dus beter naar stukken worden gezocht of ze moeten worden teruggehaald.

In dit kader verzoekt [appellant] om de vaste Afdelingsjurisprudentie over de bewijslast dat een stuk bij een bestuursorgaan aanwezig is te herzien. Van de overheid mag worden verwacht dat zij enigszins ordentelijk documentbeheer voert en stukken kan terugzoeken door e-discovery. Het is onevenredig belastend dat de Wob-verzoeker aannemelijk moet maken dat bepaalde documenten onder het bestuursorgaan berusten of hebben berust, aldus [appellant].

4.1.    Wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder dit bestuursorgaan berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, is het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt om aannemelijk te maken dat een bepaald document toch onder dat bestuursorgaan berust (zie uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2308). De vaste jurisprudentie van de Afdeling is dus, anders dan [appellant] betoogt, niet dat een verzoeker in elk geval aannemelijk moet maken dat een stuk onder het bestuursorgaan berust. Pas indien een bestuursorgaan na onderzoek stelt dat een document niet meer onder het bestuursorgaan berust en die stelling niet ongeloofwaardig voorkomt, is het aan een verzoeker om aannemelijk te maken dat het document wel onder het bestuursorgaan berust. De Afdeling ziet geen aanleiding om van deze rechtspraak af te wijken.

Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 20 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO1189, mag van een bestuursorgaan daarnaast worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om documenten alsnog te achterhalen als om openbaarmaking wordt verzocht van documenten die niet bij het bestuursorgaan berusten, maar wel bij het bestuursorgaan hadden behoren te berusten.

Ook als een dergelijk verzoek wordt gedaan na het verstrijken van de bewaartermijn, en de mogelijkheid dus bestaat dat de documenten reeds vernietigd zijn, ontslaat dat het bestuursorgaan niet van zijn uit de Wob voortvloeiende verplichting te bezien of deze informatie (nog) voorhanden is (zie uitspraak van 22 augustus 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB2163).

In de uitspraak van 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4568, heeft de Afdeling verder overwogen, dat inzichtelijk moet worden gemaakt op welke wijze het bestuursorgaan naar deze documenten heeft gezocht.

4.2.    In het besluit op bezwaar heeft de minister ten aanzien van de bewaarplicht vermeld dat de restitutie van de bloembollenheffing, die via het SBC is afgedragen door de bloembollenhandelaren betrekking heeft op de jaren 2002 en 2003. Ten aanzien van deze informatie geldt op grond van de Selectielijst neerslag handelingen op het beleidsterrein Productschap Tuinbouw over de periode vanaf 1997 (Stcrt. 2005, 9) een bewaarplicht van zeven jaar. De na het opheffen van het PT nog lopende dossiers en de stukken die op grond van de Archiefwet verplicht moeten worden bewaard, zijn bewaard, aldus de minister. Afgesloten dossiers die betrekking hebben op heffingen zijn niet bewaard. De minister heeft ter zitting toegelicht dat de meeste stukken waar het Wob-verzoek op ziet dus al vernietigd zijn omdat de bewaartermijn voor de stukken op grond van de Selectielijst verlopen is.

[appellant] heeft niet gespecificeerd van welke stukken de bewaartermijn nog niet verstreken is of aannemelijk gemaakt dat de bewaartermijn van stukken waar hij om heeft verzocht niet verstreken is.

Dat laat onverlet dat de minister, ook indien bij ontvangst van het verzoek op voorhand vast stond dat de bewaartermijn voor de gevraagde informatie verstreken was, dient te bezien of en in hoeverre deze informatie feitelijk voorhanden is. Dat heeft de minister gedaan. Ter zitting bij de rechtbank en bij de Afdeling heeft de minister toegelicht op welke wijze gezocht is. Na het opheffen van het PT is beoordeeld welke stukken bewaard moesten worden en zijn veel stukken vernietigd. RVO nam alleen de lopende zaken over. De rest is vernietigd. De resterende fysieke stukken zijn na de opheffing van het PT verhuisd omdat het gebouw van het PT werd verlaten. Naar aanleiding van het verzoek is gezocht door de beheerder van de administratie van het PT in Zoetermeer. Er werd nog één brandkast aangetroffen met stukken. De verstrekte stukken komen daaruit. Kennelijk zijn die met de selectie en vernietiging bij de verhuizing over het hoofd gezien. Anders waren deze ook vernietigd, want de bewaartermijn van 7 jaar is al verlopen, aldus de minister. Naar aanleiding van het bezwaar is nogmaals gezocht. Op de locatie waarnaar de resterende stukken zijn verplaatst is fysiek gezocht door de jurist die ook betrokken was bij de selectie, vernietiging en verhuizing van de stukken. Ook is navraag gedaan bij de ICT-er die voorheen bij het PT werkzaam was en nu bij de Vereffeningsorganisatie werkt. Hij gaf aan dat de oude servers niet meer toegankelijk waren.

De Afdeling volgt de rechtbank in haar oordeel dat niet is gebleken dat de minister niet volledig of niet professioneel heeft gezocht. Dat uit de uitspraak van het CBb van 1 februari 2012 blijkt dat het PT schuldeiser was bij SBC en ten tijde van de zitting bij het CBb de beschikking had over faillissementsverslagen, betekent niet dat deze verslagen nog steeds aanwezig zijn bij de minister. De Afdeling volgt de rechtbank in haar oordeel dat de verklaring van de minister plausibel is dat stukken ontbreken door het tijdsverloop sinds het faillissement en het nadien opheffen van het PT.

De betogen falen.

Grondslag weigering

5.    [appellant] betoogt dat financiële bedrijfsgegevens niet altijd onder artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, vallen. Onder omstandigheden kunnen gegevens die louter de financiële bedrijfsvoering van een onderneming betreffen, worden aangemerkt als bedrijfs- en fabricagegegevens voor zover die iets zeggen over de afzet van producten of de kring van afnemers en leveranciers. Daarbij moet de actualiteit van de gegevens worden betrokken. In de geweigerde lijsten staat niets over afzet van producten of kring van afnemers en leveranciers en het betreffen geen actuele gegevens, die concurrentiegevoelig kunnen zijn. Het faillissement is in 2003 uitgesproken. De "Aankoopwaarden en relaties van de failliet" uit 2003 kunnen vanwege actualiteit niet onder de weigeringsgrond artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob vallen.

De faillissementen zijn op 12 februari 2016 opgeheven wegens gebrek aan baten en de rechtspersonen bestaan dus niet meer. De curator heeft er dus ook niets meer over te vertellen. Bovendien is een vooralsnog theoretische mogelijkheid van het herleven van een faillissement geen reden om de gegevens ‘voor eeuwig’ onder de grond van art. 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob te laten vallen, aldus [appellant].

5.1.    Artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, luidt:

1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:

[…]

c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie de uitspraak van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3415, dient artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob naar zijn aard restrictief te worden uitgelegd. Van bedrijfs- en fabricagegegevens is slechts sprake, indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers. Ook gegevens die uitsluitend de financiële bedrijfsvoering betreffen, kunnen onder omstandigheden als bedrijfsgegevens worden aangemerkt. Voor de vraag of informatie vertrouwelijk is medegedeeld is voldoende dat de gegevens zijn verstrekt in een contact dat een onderneming redelijkerwijs als vertrouwelijk mocht beschouwen.

5.2.    De minister heeft in het besluit op bezwaar toegelicht dat uit de bedragen die de curator heeft gevorderd van de ondernemingen in het kader van het faillissement van SBC de aankoopwaarde van de bloembollen kan worden afgeleid.

De informatie over de aankoopwaarden van de bloembollen en de handelaren van deze bloembollen is informatie over de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers. De rechtbank heeft, gezien de nog lopende procedures, terecht overwogen dat de ondernemingen van wie de gegevens weggelakt zijn mogelijk nog geraakt kunnen worden door openbaarmaking. Daarbij geldt dat deze gegevens vertrouwelijk zijn  verstrekt. De curator heeft aan de minister bevestigd dat hij niet wenst deze vertrouwelijkheid op te heffen. De minister heeft deze informatie dan ook terecht geweigerd o.g.v. art 10, eerste lid, aanhef en onder c van de Wob. De rechtbank is tot hetzelfde oordeel gekomen.

Het betoog faalt.

Overige weigeringsgronden

6.    [appellant] betoogt dat er geen reden is om het achterwege laten van de informatie onder de g-grond van het tweede lid van art. 10 van de Wob te laten vallen. Er is immers geen sprake van enige onevenredigheid in - theoretische - benadeling. Het nadeel moet zich evident voordoen met de openbaarmaking. Het had op de weg van de minister gelegen om in elk geval te controleren of de betreffende weggelakte partijen nog wel bestaan. Het had ook op zijn weg gelegen om uit te leggen hoe deze benadeeld zouden kunnen worden en wat daar onevenredig aan zou zijn, aldus [appellant].

6.1.    De weigering om stukken openbaar te maken is niet gebaseerd op artikel 10, tweede lid, onder g, van de Wob. Ook de rechtbank heeft in haar uitspraak deze weigeringsgrond niet behandeld. Dit betoog kan derhalve niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden. De Afdeling laat dit betoog daarom buiten behandeling.

Proceskosten in bezwaar- en beroepsprocedure

7.    [appellant] verzoekt vergoeding van de kosten van bezwaar en beroep conform de norm van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb). Dat zijn volgens [appellant] in dit geval de daadwerkelijk gemaakte kosten in de vorm van de facturen van zijn gemachtigde.

8.    De minister heeft voor de proceskosten in bezwaar een forfaitaire vergoeding toegekend en de rechtbank heeft een forfaitaire vergoeding voor de kosten in beroep toegekend. Het uitgangspunt van het krachtens artikel 7:15, vierde lid, van de Awb vastgestelde Bpb bij vergoeding van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand is dat een forfaitaire vergoeding wordt toegekend. Ingevolge artikel 2, derde lid, kan hiervan worden afgeweken, indien zich een bijzondere omstandigheid voordoet. Dat een dergelijke omstandigheid zich hier voordoet, is gesteld noch gebleken.

Conclusie

9.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2020

725.