Uitspraak 201809115/2/A2

201809115/2/A2.
Datum uitspraak: 14 oktober 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

Restaurant Casa Don Arroyo B.V. (hierna: Casa Don Arroyo), gevestigd te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch,

appellante,

en

de minister van Infrastructuur en Waterstaat,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 3 maart 2017 heeft de minister van Infrastructuur en Milieu een aanvraag van Casa Don Arroyo om schadevergoeding afgewezen.

Bij besluit van 30 november 2017 heeft de minister van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: de minister) het door Casa Don Arroyo hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft Casa Don Arroyo beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Casa Don Arroyo en de minister hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 augustus 2019, waar Casa Don Arroyo, vertegenwoordigd door mr. H.H. van Steijn, advocaat te 's-Hertogenbosch, en [gemachtige], en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.J.A. Soupart, zijn verschenen.

Bij tussenuitspraak van 6 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3743) heeft de Afdeling de minister opgedragen om binnen dertien weken na de verzending van de tussenuitspraak met inachtneming van de overwegingen ervan de gebreken in het besluit van 30 november 2017 te herstellen, de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel gewijzigd besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij beschikking van 13 januari 2020 heeft de Afdeling de bij haar tussenuitspraak bepaalde termijn tot en met 8 mei 2020 verlengd.

Bij beschikking van 14 mei 2020 heeft de Afdeling die termijn tot en met 22 mei 2020 verlengd.

Bij besluit van 14 mei 2020 heeft de minister, gevolg gevend aan de tussenuitspraak, het door Casa Don Arroyo tegen het besluit van 3 maart 2017 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen,  Casa Don Arroyo een schadevergoeding toegekend van € 30.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente van € 4.227,27, Casa Don Arroyo een vergoeding toegekend van € 6.638,00 voor de in verband met de behandeling van de aanvraag redelijkerwijs gemaakte kosten van deskundige bijstand en Casa Don Arroyo een vergoeding toegekend van € 1.050,00 voor de in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten van rechtsbijstand.

Casa Don Arroyo heeft gronden van beroep tegen dat besluit ingediend.

Met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de Afdeling bepaald dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1.    Casa Don Arroyo is eigenares van het pand aan de Graafsebaan 42 te Rosmalen (hierna: het pand). Zij exploiteert een restaurant in het pand.

2.    Op 24 maart 2014 heeft Casa Don Arroyo de minister verzocht om vergoeding van schade ten gevolge van het bij besluit van 3 juli 2008 vastgestelde Tracébesluit Omlegging Zuid-Willemsvaart Maas-Den Dungen (hierna: het Tracébesluit). Het Tracébesluit voorziet in de verlegging van de Zuid-Willemsvaart ten oosten van ’s-Hertogenbosch over het traject Den Dungen tot de Maas bij Empel. De verlegging is in de periode van november 2011 tot en met november 2013 uitgevoerd.

Aan de aanvraag om schadevergoeding heeft Casa Don Arroyo ten grondslag gelegd dat de situeringswaarde van het pand als gevolg van de verlegging is aangetast en dat dit tot waardevermindering van het pand heeft geleid. Voorts heeft zij gesteld dat zij overlast van de werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van het project heeft ondervonden en die overlast tot inkomstenderving heeft geleid.

tussenuitspraak

3.    De Afdeling heeft overwogen dat de minister ter zitting, desgevraagd, te kennen heeft gegeven dat hij zich neerlegt bij het oordeel dat in het besluit van 30 november 2017 onvoldoende is gemotiveerd dat de inwerkingtreding van het Tracébesluit niet tot waardevermindering van het pand heeft geleid en dat de schade als gevolg van de overlast van de werkzaamheden ten tijde van de door Casa Don Arroyo genomen beslissing om een restaurant in het pand te exploiteren (hierna: de investeringsbeslissing) geheel voorzienbaar was en daarom voor haar rekening blijft. Zij heeft verder overwogen dat de minister de gebreken in het besluit van 30 november 2017 niet heeft hersteld met een brief van 16 oktober 2018.

4.    De Afdeling heeft de minister opdracht gegeven de gebreken in het besluit van 30 november 2017 te herstellen, door dit besluit alsnog toereikend te motiveren en het zo nodig te wijzigen, met inachtneming van de volgende aanwijzingen.

waardevermindering van het pand

De minister dient nader advies van een deskundige in te winnen. Deze deskundige dient, met inachtneming van de overwegingen van de tussenuitspraak, een vergelijking te maken tussen de planologische mogelijkheden van de in de directe omgeving van het pand gelegen gronden (hierna: het plangebied) vóór en na inwerkingtreding van het Tracébesluit. Indien uit deze vergelijking de conclusie wordt getrokken dat Casa Don Arroyo als gevolg van de inwerkingtreding van het Tracébesluit in een nadeliger planologische positie is komen te verkeren, dient hij vervolgens na te gaan of deze verslechtering tot schade in de vorm van vermindering van de waarde van het pand heeft geleid. Indien de planologische verandering tot schade heeft geleid, dient hij vervolgens na te gaan of en zo ja, in hoeverre deze schade binnen het normale maatschappelijke risico valt.

inkomstenderving

De minister dient nader advies van een deskundige in te winnen. De deskundige dient, bij voorkeur op basis van bij de aannemers op te vragen gegevens, vast te stellen wanneer de Graafsebaan in verband met de werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van de verlegging van de Zuid-Willemsvaart in de periode van november 2011 tot en met november 2013 geheel of gedeeltelijk was afgesloten. De deskundige dient daarna een vergelijking te maken tussen de overlast die Casa Don Arroyo als gevolg van de werkzaamheden daadwerkelijk heeft ondervonden en de overlast die voor Casa Don Arroyo ten tijde van de investeringsbeslissing redelijkerwijs was te verwachten. Indien uit de vergelijking volgt dat de overlast voor Casa Don Arroyo, ten tijde van de investeringsbeslissing, niet of niet geheel voorzienbaar was, dient de deskundige vervolgens in te gaan op de hoogte van de schade in de vorm van inkomstenderving en op de vraag welk gedeelte van de schade voor vergoeding in aanmerking komt.

eerste conclusie

5.    Uit de tussenuitspraak volgt dat het door Casa Don Arroyo tegen het besluit van 30 november 2017 ingestelde beroep gegrond is. De Afdeling zal dat besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb vernietigen.

besluit van 14 mei 2020

6.    De minister heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak advies gevraagd aan de Adviescommissie Nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat Zuid Willemsvaart Maas - Den Dungen (hierna: de adviescommissie). In het advies van de adviescommissie van 30 april 2020 is onder meer het volgende vermeld.

waardevermindering van het pand

Uit een vergelijking tussen de planologische mogelijkheden van het plangebied vóór en na inwerkingtreding van het Tracébesluit blijkt niet van een verslechtering van het uitzicht vanaf het oude terras of vanuit de binnentuin van het pand. Voorts blijkt uit die vergelijking dat de aanleg van de Graafsebaan in een bocht heeft geleid tot een geringe verslechtering van de zichtbaarheid van het pand voor het verkeer uit westelijke richting, maar niet tot waardevermindering van het pand, omdat het verkeer ook in de oude situatie geen vrij zicht op het pand had. In de oude situatie was sprake van visuele afleiding en begroeiing op het eigen perceel. Bovendien stond het pand parallel aan de weg. Daardoor werd het zicht niet automatisch naar het pand getrokken.

Verder is sprake van verminderde parkeergelegenheid in de nabijheid van het pand. Dit staat onmiskenbaar in een oorzakelijk verband tot de inwerkingtreding van het Tracébesluit en de daarin gekozen uitvoeringsvariant. Zonder schadebeperkende maatregelen zou Casa Don Arroyo geconfronteerd zijn met waardevermindering van het pand en/of permanente inkomstenderving wegens onvoldoende parkeergelegenheid in de nabijheid van het pand. De gedane investering voor vervangende parkeergelegenheid is een redelijke schadebeperkende maatregel, die heeft geleid tot vermogensverlies, dat voor vergoeding in aanmerking komt. De adviescommissie adviseert de investering van € 30.000,00 volledig te vergoeden.

inkomstenderving

Naar het oordeel van de adviescommissie is niet vast komen te staan dat de mate van hinder die Casa Don Arroyo kon voorzien als gevolg van de op basis van de Trajectnota 1996 gekozen uitvoeringsvariant substantieel minder is dan de feitelijke hinder die zij heeft ondervonden als gevolg van het Tracébesluit. De fysieke ingrepen in de omgeving op basis van die uitvoeringsvariant zijn immers vergelijkbaar met de uiteindelijk uitgevoerde variant op basis van het Tracébesluit. In beide situaties is de Graafsebaan onderbroken door het kanaal en is voor de definitieve afsluiting een alternatieve route opengesteld. Niet valt in te zien waarom het aantal afsluitingen van de Graafsebaan in het ene geval groter zou zijn geweest dan in het andere geval. In beide situaties waren deze afsluitingen noodzakelijk in verband met het realiseren van de aantakking van de alternatieve route op de Graafsebaan. Dit wordt expliciet bevestigd door de destijds verantwoordelijke aannemer en de gemeente. Het enkele feit dat de aantakking van de Structuurweg 25 m verder van het pand is ingetekend dan de aantakking van de noordelijke omlegging en dat in de uitvoeringsvariant van de Trajectnota 1996 was voorzien in een lagere brug, zal mogelijk aanleiding zijn geweest iets minder hinder te voorzien. Ook het feit dat de as van het kanaal iets dichterbij het pand is gelegen in de uitvoeringsvariant en dat is voorzien in de plaatsing van geluidschermen, heeft mogelijk enige extra hinder voor Casa Don Arroyo veroorzaakt ten opzichte van de uitvoeringsvariant. Dit verschil is echter dermate gering, dat het eventuele niet-voorzienbare gedeelte van de hinder, zo dat al bestaat, in elk geval niet heeft geleid tot schade die boven het normale maatschappelijke risico uitkomt.

Verder is duidelijk zichtbaar dat de omzetdaling al is ingezet ruim voordat de overlast begon. Het omzetverloop lijkt verband te houden met de economische crisis die zich inzette per eind 2008. Dit is voldoende om vast te stellen dat in elk geval niet alle omzetdaling is toe te rekenen aan de overlast en verminderde bereikbaarheid, laat staan dat het gedeelte van het omzetverlies dat is toe te rekenen aan niet-voorzienbare schade, het normale maatschappelijke risico overstijgt.

De inkomensschade die is toe te rekenen aan het niet-voorzienbare gedeelte van de tijdelijke hinder door de uitvoeringswerkzaamheden valt naar het oordeel van de adviescommissie (ruimschoots) onder het normale maatschappelijke risico.

7.     De minister heeft het advies van de adviescommissie aan het besluit van 14 mei 2020 ten grondslag gelegd. Dit besluit is, gelet op artikel 6:19 van de Awb, voorwerp van dit geding.

gronden van beroep

8.    Casa Don Arroyo heeft bij brief van 19 juni 2020 de gronden van het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 14 mei 2020 aangevoerd. De Afdeling zal de gronden hierna bepreken en afsluiten met een tweede conclusie.

9.    Casa Don Arroyo is het niet eens met de hoogte van de aan haar toegekende vergoeding voor de in verband met de behandeling van de aanvraag en de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten. Zij betoogt dat niet valt in te zien waarom de minister bij de vergoeding van de werkzaamheden van Baker Tilly Berk en Royal Haskoning toepassing heeft gegeven aan het forfaitaire uurtarief van € 75,00, als bedoeld in de uitspraak van de Afdeling van 26 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4244), en geen aansluiting heeft gezocht bij het deskundigentarief van artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003. Verder betoogt zij dat de aan de minister overgelegde factuur van Jarostef betrekking heeft op bedrijfskundige bijstand ten aanzien van de besluitvorming in bezwaar.

9.1.    Indien de belanghebbende in de fase vóór het nemen van het primaire besluit kosten van deskundige bijstand maakt, kunnen deze kosten voor vergoeding in aanmerking, indien het inschakelen van deskundige bijstand redelijkerwijs noodzakelijk was en voor zover de kosten daarvan redelijk zijn te achten. De tarieven van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn hierbij niet van toepassing.

9.2.    Volgens de door Casa Don Arroyo overgelegde facturen van 21 oktober 2014, 20 november 2014 en 23 januari 2015 heeft Baker Tilly Berk in totaal € 2.496,23 (exclusief BTW) in rekening gebracht voor haar werkzaamheden. De minister heeft deze kosten integraal vergoed en daarbij, anders dan Casa Don Arroyo stelt, niet een uurtarief van € 75,00 gehanteerd. Het betoog faalt in zoverre.

9.3.     Volgens de door Casa Don Arroyo overgelegde factuur van 28 september 2015 heeft Royal Haskoning € 6.918,75 (exclusief BTW) in rekening gebracht voor een rapport van een contra-expertise van 12 augustus 2015. In bijlage 1 van het besluit van 14 mei 2020 heeft de minister berekend dat, gezien het in een offerte van 2 maart 2015 vermelde uurtarief van € 175,00, Royal Haskoning ongeveer 40 uur aan dit rapport heeft gewerkt. Onder verwijzing naar uitspraken van de Afdeling van 26 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4244) en van 24 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4690) heeft de minister bepaald dat de kosten van deze werkzaamheden voor € 75,00 per uur voor vergoeding in aanmerking komen. Dit heeft geleid tot een vergoeding van € 3.000,00 (exclusief BTW).

9.4.    De uitspraken van 26 november 2014 en 24 december 2014 zien op de vergoeding van in beroep gemaakte kosten van deskundige bijstand tegen het daarvoor destijds toegepaste forfaitaire tarief. Aan deze uitspraken komt geen betekenis toe bij de vergoeding van kosten van deskundige bijstand in de fase vóór het nemen van het primaire besluit. De minister heeft dat niet onderkend. Op dit onderdeel is het besluit van 14 mei 2020 onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Het betoog slaagt in zoverre.

9.5.    Volgens de door Casa Don Arroyo overgelegde factuur van 8 mei 2020 heeft Jarostef € 3.562,50 (exclusief BTW) in rekening gebracht voor werkzaamheden. In de brief van 19 juni 2020 heeft Casa Don Arroyo gesteld dat Jarostef bedrijfskundige bijstand heeft verleend ten behoeve van de besluitvorming in bezwaar. Casa Don Arroyo heeft echter niet aangetoond dat zij in verband met die werkzaamheden kosten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de in de factuur van 8 mei 2020 bedoelde kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het betoog faalt in zoverre.

10.    Casa Don Arroyo betoogt voorts dat in de zienswijze van 2 april 2020, naar aanleiding van het conceptadvies van de adviescommissie van 5 maart 2020, is gewezen op de werkelijke duur van de schadeperiode en dat deze aanzienlijk langer is geweest dan de duur van de werkzaamheden voor het graven van het kanaal en de aanleg van de kunstwerken in de nabijheid van het restaurant.

10.1.    In het advies van 30 april 2020 heeft de adviescommissie, in reactie op dit onderdeel van de zienswijze, onder meer vermeld dat de duur van de schadeperiode niet uitmaakt voor de vergelijking van de overlast die Casa Don Arroyo zou hebben ondervonden op basis van de uitvoeringsvariant van de Trajectnota 1996 en de daarmee gepaard gaande inkomstenderving enerzijds en de uiteindelijk gerealiseerde variant op basis van het Tracébesluit en de daarmee gepaard gaande overlast en inkomstenderving anderzijds. Volgens de adviescommissie is de constatering van Casa Don Arroyo niet van invloed op de conclusies van het advies. Casa Don Arroyo heeft niet met het rapport van een deskundige of anderszins aannemelijk gemaakt dat dit niet juist is. In het betoog is geen grond te vinden voor het oordeel dat de minister het advies van de schadecommissie op dit onderdeel niet in redelijkheid aan het besluit van 14 mei 2020 ten grondslag heeft kunnen leggen.

Het betoog faalt.

11.    Casa Don Arroyo betoogt verder dat in de zienswijze van 2 april 2020 is gewezen op de onjuistheid van bepaalde conclusies over de vergelijking tussen de planologische mogelijkheden van het plangebied vóór en na inwerkingtreding van het Tracébesluit, met name over de zichthinder die is ontstaan door de wijziging van de planologische situatie op het plangebied, die onder meer de bouw van geluidschermen mogelijk heeft gemaakt. Volgens Casa Don Arroyo heeft de adviescommissie miskend dat de onder het oude planologische regime bestaande bebouwingsmogelijkheden van het plangebied niet tot verslechtering van het zicht op het pand hadden kunnen leiden.

11.1.    Volgens het advies van 30 april 2020 heeft de inwerkingtreding van het Tracébesluit geleid tot een geringe verslechtering van de zichtbaarheid van het pand voor verkeer uit westelijke richting en heeft die verslechtering niet geleid tot waardevermindering van het pand. In dat advies heeft de adviescommissie voorts uiteengezet waarom de zienswijze van 2 april 2020 niet aan die conclusie afdoet.

In het betoog van Casa Don Arroyo is geen grond te vinden voor het oordeel dat de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de verslechtering van de zichtbaarheid van het pand voor verkeer uit westelijke richting niet heeft geleid tot waardevermindering van het pand. Dat tussen Casa Don Arroyo en de adviescommissie een verschil van inzicht bestaat over de uitkomst van de vergelijking tussen de bebouwingsmogelijkheden in het plangebied onder het oude en het nieuwe planologische regime, betekent niet dat Casa Don Arroyo aannemelijk heeft gemaakt dat het door de adviescommissie verrichte onderzoek op dit onderdeel onzorgvuldig of onvolledig is geweest, dan wel dat de schadecommissie de ernst van de verslechtering van de zichtbaarheid van het pand voor verkeer uit westelijke richting heeft onderschat. Uit het betoog blijkt niet van concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het advies van de adviescommissie op dit onderdeel. Het betoog faalt.

12.    Casa Don Arroyo betoogt ten slotte dat zij de zienswijze van 2 april 2020 integraal handhaaft. Zij verzoekt de Afdeling om de inhoud van de zienswijze als herhaald en ingelast te lezen.

12.1.    In het advies van 30 april 2020 is de adviescommissie op de zienswijze ingegaan. Casa Don Arroyo heeft in haar brief van 19 juni 2020, behoudens hetgeen hiervoor is besproken, geen redenen aangevoerd waarom de weerlegging van die zienswijze in het advies van 30 april 2020 onjuist, dan wel onvolledig is. In hetgeen Casa Don Arroyo in zoverre heeft aangevoerd, bestaat dan ook geen aanleiding voor vernietiging van het besluit van 14 mei 2020.

tweede conclusie

13.    Het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 14 mei 2020 is gegrond. De Afdeling zal dat besluit, voor zover daarbij aan Casa Don Arroyo een vergoeding van € 6.638,00 is toegekend voor de in verband met de behandeling van de aanvraag redelijkerwijs gemaakte kosten van deskundige bijstand, vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, omdat de minister onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd dat de kosten van de werkzaamheden van Royal Haskoning tot een bedrag van € 3.000,00 (exclusief BTW) voor vergoeding in aanmerking komen.

definitieve beslechting van het geschil

14.    De Afdeling ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien.

15.    Niet in geschil is dat het inroepen van deskundige bijstand voor het opstellen van een rapport van een contra-expertise redelijk was.

De door Royal Haskoning gedeclareerde uren staan niet in verhouding tot de verrichte werkzaamheden. Een tijdsbesteding van 40 uur, in relatie tot de omvang en zwaarte van de zaak, is onevenredig hoog. In dit geval zou een tijdsbesteding van 24 uur niet onredelijk zijn geweest. Het uurtarief van de deskundige van € 175,00 (exclusief BTW) is niet onevenredig hoog. Dit leidt tot een vergoeding voor de kosten van het rapport van Royal Haskoning van € 4.200,00 (exclusief BTW).

16.    In het besluit van 14 mei 2020 heeft de minister de vergoeding voor de in verband met de behandeling van de aanvraag redelijkerwijs gemaakte kosten van deskundige bijstand vastgesteld op € 6.638,00. De Afdeling zal dat bedrag met € 1.200,00 (€ 4.200,00 -/- € 3.000,00) verhogen tot € 7.838,00 en bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde onderdeel van het besluit van 14 mei 2020.

proceskosten

17.    De minister wordt op na te melden wijze veroordeeld tot vergoeding van de bij Casa Don Arroyo in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 30 november 2017 gegrond;

II.    vernietigt dat besluit;

III.    verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 14 mei 2020 gegrond;

IV.    vernietigt dat besluit, voor zover daarbij aan Restaurant Casa Don Arroyo B.V. een vergoeding van € 6.638,00 is toegekend voor de in verband met de behandeling van de aanvraag redelijkerwijs gemaakte kosten van deskundige bijstand;

V.    bepaalt dat aan Restaurant Casa Don Arroyo B.V. een vergoeding van € 7.838,00 (zegge: zevenduizend achthonderdachtendertig euro en achtendertig cent) wordt toegekend voor die kosten;

VI.    bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VII.    veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij Restaurant Casa Don Arroyo B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.837,50 (zegge: achttienhonderdzevenendertig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan Restaurant Casa Don Arroyo B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 334,00 (zegge: driehonderdvierendertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. B.J. Schueler en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

w.g. Hazen
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 oktober 2020

452.