Uitspraak 202002414/1/R1 en 202002414/2/R1

202002414/1/R1 en 202002414/2/R1.
Datum uitspraak: 31 augustus 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank) van 5 maart 2020 in zaak nrs. 19/3199 en 19/3306 in het geding tussen:

[appellant]

en

het dagelijks bestuur van het Waterschap Aa en Maas.

Procesverloop

Bij besluit van 14 juni 2019 heeft het dagelijks bestuur van het waterschap Aa en Maas (hierna: het dagelijks bestuur) aan [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast een hekwerk te verplaatsen of te verwijderen.

Bij besluit van 29 oktober 2019 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 5 maart 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

[appellant] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij besluit van 20 maart 2020 heeft het dagelijks bestuur met het oog op het coronavirus de begunstigingstermijn tot nader orde opgeschort.

Bij besluit van 23 juli 2020 heeft het dagelijks bestuur een nieuwe begunstigingstermijn gegeven tot 1 september 2020.

Het dagelijks bestuur heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] en het dagelijks bestuur hebben nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 25 augustus 2020, waar [appellant], bijgestaan door mr. M. Peeters, advocaat te Someren, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. F. Abdi en mr. K.M.C. van Houten, zijn verschenen.

Overwegingen

Algemeen

1.    [appellant] heeft aan de [locatie] te [plaats] een zorgboerderij verwezenlijkt. Onderdeel daarvan is een hekwerk. Dat hekwerk dient om cliënten, waaronder dementerende mensen, met het oog op hun veiligheid weg te houden bij de watergang ten oosten van de zorgboerderij. Ter plaatse stond al een hekwerk. [appellant] heeft dat hekwerk vernieuwd toen hij de zorgboerderij bouwde.

Het dagelijks bestuur wil dat [appellant] het hekwerk daar weghaalt. Het hekwerk staat volgens het dagelijks bestuur in strijd met de keur van het waterschap op te korte afstand van de watergang. Deze regel uit de keur houdt verband met de mogelijkheid om de watergang machinaal vanaf de kade te kunnen onderhouden. Om te bewerkstelligen dat [appellant] het hekwerk verwijdert dan wel verplaatst naar een grotere afstand tot de watergang, heeft het dagelijks bestuur hem een last onder dwangsom opgelegd. Dit besluit is in bezwaar in stand gebleven.

Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het dagelijks bestuur bevoegd was om handhavend op te treden tegen het hekwerk en dat het van die bevoegdheid ook gebruik mocht maken.

Wettelijk kader

2.    In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

3.    De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Overtreder

4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de overtreder is van artikel 3.1, eerste lid, van de keur. Hij stelt in dit verband dat de verplichtingen van de keur ingevolge artikel 1.2 van de keur zijn gericht tot de eigenaar van gronden dan wel tot hen die daarmee gelijk zijn gesteld. [appellant] meent daar niet onder te vallen.

4.1.    Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] het hekwerk heeft geplaatst, althans het bestaande hekwerk heeft vervangen door een nieuwe. De voorzieningenrechter is met de rechtbank van oordeel dat het verbod om zonder vergunning op de beschermingszone handelingen te verrichten dan wel voorwerpen te laten staan als bedoeld in artikel 3.1, eerste lid, van de keur zich tot een ieder richt. Dat blijkt uit de bewoording van het artikel en de omstandigheid dat dit een verbod betreft. Er is geen sprake van een verplichting als bedoeld in artikel 1.2 van de keur. Het betoog faalt.

Overtreding

5.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat het hekwerk onder het overgangsrecht van de keur valt en daarmee geacht moet worden te zijn vergund. Hierbij voert hij aan dat ter plaatse al minimaal 20 jaar legaal een hekwerk staat. Hij heeft slechts het hekwerk vervangen, hetgeen naar zijn lezing geen handeling is als bedoeld in de toelichting bij artikel 5.1 van de keur. Daarom is volgens [appellant] geen sprake van een overtreding.

5.1.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat niet relevant is dat [appellant] een bestaand hekwerk heeft vervangen. Het overgangsrecht is neergelegd in artikel 5.1 van de keur. De bewoording en de toelichting daarbij geven geen aanknopingspunten voor de uitleg dat herbouw of gehele vernieuwing onder het overgangsrecht zou vallen. Om deze reden heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant] artikel 3.1, eerste lid, van de keur heeft overtreden. Het betoog faalt.

Belangenafweging

6.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

7.    [appellant] betoogt dat de rechtbank onvoldoende acht heeft geslagen op de door hem naar voren gebrachte rechtvaardigingsgrond als bedoeld in artikel 5:5 van de Awb. Hierbij voert hij aan dat het hekwerk op de huidige locatie moest worden verwezenlijkt. Dat volgt volgens hem uit de omgevingsvergunning van 31 januari 2018 voor de zorgboerderij waarin het hekwerk als onderdeel van de landschappelijke inpassing is opgenomen, de omgevingsvergunning van 4 september 2019 voor de bouw van het hekwerk en het bestemmingsplan "Buitengebied Deelgebied 2" van 5 maart 2020. Het bestemmingsplan voorziet op de huidige locatie van het hekwerk in een aanduiding voor een hekwerk van 2 m hoog. Op grotere afstand van de watergang is slechts een hekwerk van 1 m hoog toegestaan, aldus [appellant].

Daarnaast heeft de rechtbank volgens [appellant] niet onderkend dat handhaving onevenredig is. Hierbij voert hij aan dat verplaatsing van het hekwerk om vorenstaande reden niet is toegestaan en bovendien feitelijk bezwarend is. Ten aanzien van het laatste stelt [appellant] dat het verplaatsen van het hekwerk naar een grotere afstand van de watergang vereist dat het reeds verwezenlijkte infiltratiebassin en de landschappelijke inpassing moeten worden aangepast. Die liggen namelijk direct achter het hekwerk.

7.1.    [appellant] kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het dagelijks bestuur hem gelet op artikel 5:5 van de Awb geen bestuurlijke sanctie mocht opleggen omdat voor de overtreding een rechtvaardigheidsgrond bestond. Daargelaten of het hekwerk is voorgeschreven in de omgevingsvergunning voor de zorgboerderij, kan die omgevingsvergunning niet als rechtvaardigingsgrond gelden omdat [appellant] niet verplicht was om die omgevingsvergunning te verwezenlijken. Dit past ook in het systeem dat voor bepaalde ontwikkelingen meerdere vergunningen nodig kunnen zijn. Het bezit van de een vergunning brengt, ongeacht de voorwaarden daarvan, geen rechtvaardigingsgrond met zich om een ontwikkeling zonder een andere vereiste vergunning, in dit geval een watervergunning, te realiseren. Het betoog faalt in zoverre.

Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat het verplaatsen van het hekwerk uitvoerbaar is. Niet gebleken is dat de specifieke locatie van het hekwerk in de omgevingsvergunning voor de zorgboerderij is opgenomen. Voorts dateren de omgevingsvergunning voor het hekwerk en het bestemmingsplan "Buitengebied Deelgebied 2" van na het besluit op bezwaar dat onderwerp van toetsing bij de rechtbank was. Overigens zou de voorzieningenrechter tot dezelfde uitkomst komen als de omgevingsvergunning voor het hekwerk en het bestemmingsplan wel in beschouwing zou worden genomen. Het staat [appellant] namelijk vrij om een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan aan te vragen voor het plaatsen van het hekwerk op grotere afstand van de watergang. In dit verband heeft het dagelijks bestuur ter zitting aangegeven de begunstigingstermijn te willen opschorten als [appellant] stappen onderneemt om zo'n omgevingsvergunning aan te vragen. Tegen deze achtergrond acht de voorzieningenrechter met de rechtbank handhaving niet onevenredig om de reden dat verplaatsing van het hekwerk nu nog niet is toegestaan. Omdat de begunstigingstermijn al op 1 september 2020 eindigt, zal de voorzieningenrechter de termijn verlengen.

Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de aanwezigheid van de landschappelijke inpassing en het infiltratiebassin geen reden zijn om de oplegging van de last onevenredig te achten. In dit verband heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] vanaf begin 2017 bekend was met het standpunt van het dagelijks bestuur. Voorts heeft [appellant] ter zitting niet aannemelijk gemaakt waarom het onevenredig bezwarend is als een deel van de landschappelijke inpassing en het infiltratiebassin buiten het hekwerk zouden komen te liggen. Het betoog faalt.

8.    [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat concreet zicht op legalisatie bestaat. Hierbij voert hij aan dat het bestemmingsplan "Buitengebied Deelgebied 2" voor de gronden aan de overzijde van de watergang voorziet in de aanduiding "vrijwaringszone - watergang" ten behoeve van onderhoud van de watergang. Daarmee acht hij verzekerd dat onderhoud vanaf die zijde mogelijk is, zodat geen zakelijk recht hoeft te worden gevestigd om de gronden aan de overzijde te gebruiken ten behoeve van onderhoud van de watergang.

8.1.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. De door [appellant] gevraagde watervergunning voor het plaatsen van het hek is geweigerd. Daarbij is van belang dat niet voldaan is aan de "Beleidsregels voor waterkering, waterkwantiteit en grondwater". Die beleidsregels vereisen onder 3.4.2 dat - indien de gronden aan de overzijde niet in eigendom zijn van het waterschap - voor het gebruik van die gronden voor onderhoud aan de watergang een zakelijk recht zoals een erfdienstbaarheid wordt gevestigd.

Anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt brengt de aanduiding "vrijwaringszone - watergang" uit het bestemmingsplan geen gedoogplicht voor het uitvoeren van die werkzaamheden met zich. Artikel 5.23 van de Waterwet voorziet wel in zo'n gedoogplicht.

Dit neemt niet weg dat het waterschap vrij is om in plaats van de wettelijke gedoogplicht privaatrechtelijke middelen in te zetten om het onderhoud vanaf gronden van derden uit te voeren. Daarbij streeft het dagelijks bestuur, zoals de rechtbank heeft overwogen, uit een oogpunt van een gelijke verdeling van lasten voor aangelanden, naar een maaibeheer waarin het machinale onderhoud afwisselend plaatsvindt vanaf de ene en de andere kant van de watergang. Het zakelijk recht als omschreven in de "Beleidsregels voor waterkering, waterkwantiteit en grondwater," onder 3.4.2, wordt mede verlangt vanwege die lasten voor aangelanden, waaronder de ontvangstplicht van bagger afkomstig van het onderhoud van het water.

Ter zitting van de rechtbank heeft het dagelijks bestuur toegelicht dat de strook grond aan de overzijde in eigendom van het waterschap ongeveer 4 m breed is. Er is echter een strook van 5 m breed benodigd om te kunnen kiezen voor het maaimaterieel dat de voorkeur heeft uit een oogpunt van veiligheid, efficiëntie en kostenbeheer. Hiermee staat vast dat deze strook niet voldoende breed is om, zonder het vestigen van een erfdienstbaarheid, te verzekeren dat de door het dagelijks bestuur gewenste zone beschikbaar is voor de onderhoudswerkzaamheden. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat ten tijde van de zitting van het vestigen van een erfdienstbaarheid nog geen sprake was. Dit was op de zitting bij de voorzieningenrechter niet anders.

Dit betekent dat niet voldaan is aan de in de beleidsregels opgenomen voorwaarden voor de verlening van een watervergunning om het hekwerk op de huidige locatie te handhaven. Daarom heeft de rechtbank terecht overwogen dat geen sprake is van zicht op legalisatie. Het betoog faalt.

9.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat ter plaatse altijd een hekwerk heeft gestaan en dat altijd op adequate wijze onderhoud heeft plaatsgevonden. Daarom acht hij handhaving onevenredig.

9.1.    Zoals hiervoor is overwogen streeft het dagelijks bestuur uit een oogpunt van een gelijke verdeling van lasten voor aangelanden naar een maaibeheer waarin het machinale onderhoud afwisselend plaatsvindt vanaf de twee zijden van de watergang. De voorheen bestaande situatie hoeft niet leidend te zijn bij een nieuwe beoordeling van het gewenste maaibeheer. Daarom heeft de rechtbank terecht overwogen dat de omstandigheid dat verzoeker nimmer eerder te kennen heeft gegeven dat het onderhoud niet mogelijk was, gelet op het nagestreefde maaibeheer, onvoldoende grondslag biedt om de oplegging van de last onder dwangsom onevenredig te achten. Het betoog faalt.

10.    Volgens [appellant] heeft de rechtbank zich er ten onrechte geen rekenschap van gegeven dat het dagelijks bestuur in het kader van vooroverleg geen opmerkingen heeft gemaakt over de bij besluit van 31 januari 2018 door het college van burgemeester en wethouders verleende omgevingsvergunning voor het realiseren van een zorgboerderij in afwijking van het bestemmingsplan. Daarom acht hij handhaving onevenredig.

10.1.    Met de rechtbank overweegt de voorzieningenrechter dat handhaving niet onevenredig is om de reden dat het dagelijks bestuur geen opmerkingen heeft gemaakt in het kader van het vooroverleg over de omgevingsvergunning. Daargelaten of het op de weg van het dagelijks bestuur had gelegen om bij het vooroverleg over de omgevingsvergunning opmerkingen te maken over de locatie van het hekwerk, brengt het nalaten daarvan niet met zich dat handhaving wegens strijd met de keur onevenredig is. Het betoog faalt.

Conclusie

11.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Dat betekent dat het dagelijks bestuur handhavend kan en mag optreden.

12.    De bevestiging van de aangevallen uitspraak heeft tot gevolg dat de begunstigingstermijn op 1 september 2020 verstrijkt, zodat de dwangsommen kort na deze uitspraak verbeuren. Ter voorkoming van dit gevolg zal de voorzieningenrechter daarom met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat de begunstigingstermijn wordt opgeschort tot drie maanden na de dag van verzending van deze uitspraak.

13.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat de in het besluit van het dagelijks bestuur van 23 juli 2020 opgenomen begunstigingtermijn van de last wordt verlengd tot drie maanden na verzending van deze uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.S.S. Hupkes, griffier.

De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2020

635.

BIJLAGE

Keur Waterschap Aa en Maas 2015

Artikel 1.1 Begripsomschrijvingen

In deze Keur en de daarop berustende bepalingen wordt, tenzij anders bepaald, verstaan onder:

[…]

a. Aangelande: de eigenaar, de beperkt gerechtigde en/of gebruiker van een aan een waterstaatswerk grenzend perceel;

[…]

e. beschermingszone: aan een waterstaatswerk grenzende zone zoals vastgelegd in de legger, waarin ter bescherming van dat werk voorschriften en beperkingen kunnen gelden;

[…]

Artikel 1.2 Verplichtingen

1. De verplichtingen van deze keur rusten op de eigenaar van gronden.

2. Wanneer gronden met een beperkt zakelijk recht zijn bezwaard of krachtens persoonlijk recht in gebruik zijn gegeven rusten de verplichtingen van deze keur ook op respectievelijk de beperkt zakelijk gerechtigden en de gebruikers.

3. Het geheel van de verplichtingen van deze keur berust op een ieder van de in het eerste en tweede lid genoemde gerechtigden, verder te noemen: "aangelanden".

Artikel 3.1 Vergunning oppervlaktewaterlichamen en bijbehorende beschermings- zones, ondersteunende kunstwerken en profiel van vrije ruimte

1. Het is verboden zonder vergunning gebruik te maken van een oppervlaktewaterlichaam of bijbehorende beschermingszones of ondersteunende kunstwerken door daarin, daarop, daarboven, daarover of daaronder handelingen te verrichten, werken te behouden of vaste substanties of voorwerpen te laten staan, liggen of drijven.

Hoofdstuk 5. Overgangs- en slotbepalingen

Artikel 5.1 Vergunningen

1. Een vergunning die is verleend voor de inwerkingtreding van deze Keur wordt geacht ingevolge deze Keur te zijn verleend.

2. Voor al hetgeen vóór de inwerkingtreding van deze Keur rechtmatig tot stand is gebracht, wordt geacht een vergunning ingevolge deze Keur te zijn verleend.

Beleidsregels voor waterkering, waterkwantiteit en grondwater

3.4.2. Beschermingszone

4. Objecten of werken in de beschermingszone, die niet voldoen aan punt 1, 2 en 3, kunnen worden toegestaan indien:

- de bovenbreedte van het oppervlaktewaterlichaam zodanig is dat het huidige en toekomstige onderhoud vanaf 1 zijde mogelijk is, en

- de overzijde toegankelijk is voor onderhoud. Dit is het geval indien:

a. aan de overzijde een obstakelvrije en voldoende brede strook grond ligt die in eigendom is van het waterschap, of

b. aan de overzijde ten behoeve van het waterschap een zakelijk recht is gevestigd op een obstakelvrij en voldoende breed stuk grond. Als een zakelijk recht moet worden gevestigd op het overliggende perceel moet de betreffende rechthebbende in een dergelijke zakelijk recht:

- de gevolgen van het eenzijdig onderhoud van het water vanaf zijn perceel accepteren, en

- altijd toegang verlenen tot zijn perceel aan personen die in opdracht van het waterschap werken en hun materieel, en

- de algehele ontvangstplicht van maaisel, bagger en dergelijke afkomstig van het onderhoud van het water accepteren.