Uitspraak 201906868/1/A3

201906868/1/A3.
Datum uitspraak: 26 augustus 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    Somi B.V., gevestigd te Zoetermeer;

2.    de burgemeester van Zoetermeer

appellanten,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 30 juli 2019 in zaak nr. 19/4034 19/3968 in het geding tussen:

Somi

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 4 maart 2019 heeft de burgemeester met ingang van 20 februari 2019 het horecabedrijf Club Cobra gesloten voor 12 maanden.

Bij besluit van 17 juni 2019 heeft de burgemeester het door Somi daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en de duur van de sluiting beperkt tot 6 maanden.

Bij uitspraak van 30 juli 2019 heeft de rechtbank het door Somi daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Somi en de burgemeester hoger beroep ingesteld.

De burgemeester en Somi hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juli 2020, waar Somi, vertegenwoordigd door mr. V. Kortenbach, advocaat te Den Haag, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.J. Slump en bijgestaan door mr. I.M. van der Heijden, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Somi exploiteert het horecabedrijf Club Cobra aan de Amsterdamstraat 14 in Zoetermeer. Op 9 december 2018 is in Club Cobra een vechtpartij uitgebroken tussen 15 tot 20 bezoekers die zich naar buiten verplaatste. De politie heeft ingegrepen om de openbare orde te handhaven. Voor dit incident heeft de burgemeester Somi op 13 december 2018 op grond van artikel 172 en 174 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 17, eerste lid, van de Horecasanctiestrategie Openbare Orde (hierna: de HSO) een waarschuwing gegeven. Op 28 december 2018 is met een vuurwapen meerdere keren op het pand van Club Cobra geschoten. De burgemeester heeft daarom een bevel tot sluiting voor de duur van 14 dagen gegeven. Deze sluiting van 14 dagen was noodzakelijk ter handhaving van de openbare orde en om de politie de gelegenheid te geven het schietincident te onderzoeken. Bij brief van 10 januari 2019 heeft de burgemeester naar aanleiding van het schietincident meegedeeld dat er geen aanleiding is om een aanvullende maatregel te nemen en dat Club Cobra weer open mag onder de voorwaarde van een veiligheidsplan. Op 19 februari 2019 is de achteringang van Club Cobra beschoten met een automatisch vuurwapen. Naar aanleiding van de bestuurlijke rapportage over het schietincident, en rekening houdend met de eerdere incidenten, heeft de burgemeester het bevel gegeven tot sluiting van Club Cobra voor de duur van een jaar, met ingang van 20 februari 2019. In het besluit op bezwaar is de duur van de sluiting teruggebracht naar 6 maanden.

Aangevallen uitspraak

2.    De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van de burgemeester dat hij met toepassing van artikel 14a, tweede lid, van de HSO kon overgaan tot sluiting van Club Cobra niet houdbaar is. Uit artikel 14a van de HSO vloeit voort dat bij een tweede aanslag alleen overgegaan kan worden tot sluiting als bij de eerste aanslag een waarschuwing op grond van artikel 14a, eerste lid, van de HSO is gegeven. Een schietincident kwalificeert als aanslag als bedoeld in de HSO. De rechtbank ziet voor deze uitleg van artikel 14a steun in het stappenplan dat in de toelichting op de HSO staat beschreven. Omdat niet in geschil is dat de burgemeester Somi geen schriftelijke waarschuwing heeft gegeven bij de eerste aanslag was de burgemeester niet bevoegd het horecabedrijf op grond van artikel 14a, tweede lid, van de HSO tijdelijk te sluiten, aldus de rechtbank.

2.1.    De rechtbank oordeelt voorts dat de burgemeester zich wel in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de omstandigheden in dit geval zo ernstig waren dat er aanleiding bestond om met toepassing van artikel 28 van de HSO zonder voorafgaande waarschuwing over te gaan tot sluiting van het horecabedrijf voor de duur van zes maanden. Artikel 28 HSO bepaalt dat met in achtneming van de specifieke omstandigheden van het geval de burgemeester, eventueel ten nadele van de horecaondernemer, kan afwijken van de horecasanctiestrategie. Met de beschieting van 19 februari 2019, waarbij van grote afstand is geschoten met een zwaar kaliber automatisch vuurwapen en waarbij de kans op slachtoffers of materiële ‘collateral damage’ aanzienlijk groot was, is zonder meer sprake van een ernstige verstoring van de openbare orde. De rechtbank acht het zeer aannemelijk dat Club Cobra doelwit was van de aanslag. De omstandigheid dat de beschieting het derde incident in drie maanden en de tweede aanslag in twee maanden was en er voorafgaand aan deze drie incidenten zich meerdere incidenten hebben voorgedaan, rechtvaardigt dat de burgemeester gebruik heeft gemaakt om met toepassing van artikel 28 van de HSO ten nadele van artikel 14a, eerste lid, af te wijken. De burgemeester heeft voldoende rekening gehouden met de belangen van Somi en heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het belang van bescherming van de openbare orde in dit geval zwaarder weegt dan haar belang bij het geopend blijven van het horecabedrijf, aldus de rechtbank.

Hoger beroep burgemeester

3.     De burgemeester betoogt dat de rechtbank uit paragraaf 4 van de toelichting op artikel 14a van de HSO ten onrechte afleidt dat een waarschuwing na een eerste aanslag een voorwaarde is om bij een tweede aanslag over te gaan tot een sluiting. Dit is onjuist. Ten eerste vloeit de bevoegdheid tot sluiting niet voort uit de HSO, maar uit artikel 174 van de Gemeentewet en artikel 2:18 van de APV. In de HSO staan de beleidsmatige uitgangspunten in welke gevallen gebruik gemaakt wordt van de bevoegdheid tot sluiting. Strekking van het beleid is dat bij een eerste aanslag een waarschuwing wordt gegeven en dat als binnen 6 maanden na de eerste aanslag een tweede aanslag plaats vindt het horecabedrijf 6 maanden wordt gesloten. De tekst van artikel 14a, tweede lid, van de HSO is duidelijk. Daar wordt de waarschuwing niet genoemd als voorwaarde voor sluiting. Ook in de toelichting wordt dit niet genoemd. Het geven van een waarschuwing bij een eerdere aanslag is derhalve niet als voorwaarde gesteld voor een sluiting. Dat zou ook niet stroken met de strekking van het beleid. Dat gaat uit van een stappenplan waarbij de opvolgende maatregelen zwaarder worden. Het zou dan vreemd zijn om in dit geval bij de eerste aanslag een tijdelijke sluiting van 14 dagen te bevelen en bij de tweede aanslag te volstaan met een waarschuwing.

De besluitvorming van de burgemeester is in overeenstemming met het beleid in artikel 14a van de HSO genomen. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de sluiting alleen met toepassing van artikel 28 van de HSO kon plaatsvinden, aldus de burgemeester.

3.1.    Artikel 2:18, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Zoetermeer (hierna: de APV) luidt:

"1. De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in het geval van bijzondere omstandigheden, voor een bepaalde periode besluiten tot algehele sluiting van een horecabedrijf."

Voor de toepassing van deze bevoegdheid heeft de burgemeester beleid vastgesteld in de HSO. Artikel 14a van de HSO luidt:

"Aanslag op het horecabedrijf

1. Indien een aanslag op het horecabedrijf is gepleegd ontvangt de horecaondernemer een schriftelijke waarschuwing.

2. Indien binnen zes maanden na de eerste aanslag voor een tweede maal een aanslag op het horecabedrijf wordt gepleegd, wordt het horecabedrijf voor zes maanden gesloten.

[…]."

In paragraaf 4 van de toelichting op de HSO staat:

"De procedure en de bepaling van de maatregel

De procedure van de HSO bestaat uit drie stappen. De eerst[e] stap is dat na het constateren van de overtreding een waarschuwing volgt. De waarschuwing is altijd schriftelijk. Indien er binnen zes maanden na de waarschuwing (dat wil zeggen: na de eerste overtreding) voor de tweede maal een overtreding wordt geconstateerd volgt een eerste maatregel. Dit is de tweede stap. Wordt er binnen anderhalf jaar na de eerste overtreding voor de derde maal een overtreding geconstateerd dan volgt een tweede maatregel. Dit is de derde en laatste stap. De zwaarste maatregel wordt dus opgelegd als er drie overtredingen in anderhalf jaar tijd zijn geweest."

3.2.    Artikel 2:18 van de APV geeft de burgemeester de bevoegdheid om in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in het geval van bijzondere omstandigheden, voor een bepaalde periode te besluiten tot algehele sluiting van een horecabedrijf. In de HSO is uitgewerkt op welke wijze van deze bevoegdheid gebruik gemaakt wordt.

In de tekst van artikel 14a, tweede lid, van de HSO staat niet het vereiste dat bij een eerste aanslag een schriftelijke waarschuwing moet zijn gegeven. De tekst van het tweede lid kan echter niet los gezien worden van het eerste en derde lid van artikel 14a van de HSO. De systematiek van artikel 14a is dat de handhaving in verschillende stappen gaat. In de toelichting bij de HSO zijn die stappen nader beschreven. Daarbij is de schriftelijke waarschuwing de eerste stap. In de toelichting op de HSO staat dat als binnen zes maanden na de waarschuwing voor de tweede maal een overtreding wordt geconstateerd een eerste maatregel volgt. Uit de systematiek van artikel 14a van de HSO en de toelichting volgt dat artikel 14a van de HSO zo moet worden uitgelegd, dat eerst een schriftelijke waarschuwing moet zijn gegeven voordat toepassing kan worden gegeven aan het tweede lid. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat, zoals uit het vervolg van deze uitspraak blijkt, de burgemeester als de specifieke omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven op grond van artikel 28 van de HSO, in afwijking van artikel 14a van de HSO, zonder voorafgaande schriftelijke waarschuwing tot sluiting over kan gaan.

Het betoog van de burgemeester faalt.

Hoger beroep Somi

4.    Somi betoogt dat de discretionaire bevoegdheid in artikel 28 van de HSO te algemeen is en een duidelijke toelichting ontbreekt. Artikel 28 is daarom onvoldoende objectief begrensd en daarom rechtsonzeker en moet daarom buiten toepassing gelaten worden.

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de burgemeester op grond van artikel 28 van de HSO van artikel 14a mag afwijken, zo betoogt Somi. Somi stelt dat de burgemeester in het besluit op bezwaar oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van artikel 28 van de HSO om het ontbreken van een waarschuwing naar aanleiding van het incident van 28 december 2018 te omzeilen. De enige reden voor het toepassen van artikel 28 van de HSO is het ontbreken van de waarschuwing. Daarmee gebruikt de burgemeester de bevoegdheid van artikel 28 van de HSO voor een ander doel dan waarvoor deze bedoeld is. Dat is in strijd met artikel 3:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Verder staat niet vast dat de aanslag op Club Cobra was gericht. De naastgelegen gebouwen zijn geraakt. De omstandigheid dat op 9 februari 2019 van een afstand richting Club Cobra is geschoten, kan daarnaast niet als verzwarende omstandigheid worden meegenomen. Dit is het gevolg van de verhoogde beveiligingsmaatregelen van Club Cobra die naar aanleiding van de eerdere beschieting in overleg met de politie en de burgemeester zijn genomen. De verhoogde beveiligingsmaatregelen voorzien in een 24-uur per dag fysieke bewaking op het terrein aan voor- en achterzijde, hetgeen een verhoogd risico op een beschieting van afstand oplevert. Dat mag Club Cobra niet worden aangerekend.

Somi betoogt voorts dat zij er op mocht vertrouwen dat de incidenten van 9 december 2018 en 28 december 2018 haar niet meer zouden worden tegengeworpen. De burgemeester heeft in de brief van 10 januari 2019 naar aanleiding van het laatstgenoemde incident immers meegedeeld geen aanleiding te zien om aanvullende maatregelen te nemen.

4.1.    Artikel 28 van de HSO luidt:

"Discretionaire bevoegdheid

Met in achtneming van de specifieke omstandigheden van het geval kan de burgemeester, eventueel ten nadele van de horecaondernemer, afwijken van deze horecasanctiestrategie."

In de toelichting staat de burgemeester de afwijking van het beleid goed moet motiveren.

4.2.    In het besluit op bezwaar heeft de burgemeester aan de toepassing van artikel 28 HSO ten grondslag gelegd dat de beschieting van 19 februari 2019 het derde incident is in slechts drie maanden tijd, dat de beschieting van 19 februari 2019 de tweede aanslag is in slechts twee maanden tijd en dat deze incidenten een grote inbreuk maken op de openbare orde vanwege de gevaarlijke situatie, de dreiging die ervan uitging en het gevoel van onveiligheid dat is ontstaan bij de inwoners van Zoetermeer. Daarnaast weegt de burgemeester mee dat voorafgaand aan de drie incidenten al sprake was van meerdere incidenten. Deze zijn opgesomd in de bestuurlijke waarschuwing van 13 december 2018. In deze waarschuwing staan naast het geweldsincident van 9 december 2018 verschillende meldingen over nabij of in Club Cobra geconstateerde vechtpartijen, agressieve personen, mishandelingen, geluidsoverlast en personen onder invloed van drugs of alcohol.

4.3.    Dat niet voldaan is aan de eisen van artikel 14a van de HSO staat niet in de weg aan de toepassing van artikel 28 van de HSO. De afwijkingsbevoegdheid geeft de burgemeester de mogelijkheid om in specifieke omstandigheden gemotiveerd af te wijken van de horecasanctiestrategie. De burgemeester dient deze specifieke omstandigheden goed te motiveren. De Afdeling acht deze bepaling niet onredelijk of rechtsonzeker. De wijze waarop de burgemeester hiervan gebruik heeft gemaakt, acht de Afdeling niet in strijd met het doel. De burgemeester heeft onderbouwd welk feitencomplex aan de toepassing van artikel 28 van de HSO ten grondslag is gelegd en waarom dat aanleiding geeft voor de sluiting. Daaruit blijkt niet dat de bevoegdheid wordt gebruikt om vereisten uit artikel 14a van de HSO te omzeilen of om eerdere fouten te herstellen.

De motivering van de toepassing van artikel 28 van de HSO zal derhalve op haar eigen merites beoordeeld worden. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat de aanslag niet op Club Cobra gericht was. De beschieting heeft plaatsgevonden richting de hoofdingang van Club Cobra over de parkeerplaats van Club Cobra heen. Naast de hoofdentree van Club Cobra bevinden zich weliswaar de dienstingang van de Intertoys en een technische ruimte van het Stadshart, maar deze zijn door de anonieme uitstraling niet als zodanig herkenbaar. Dat deze panden geraakt zijn, is volgens de politie te wijten aan het lange schootsveld, waardoor afwijking van de kogels eenvoudig plaats kan vinden. Niet aannemelijk is dat deze panden het beoogd doel waren van de beschieting. Dat de na de eerste aanslag verplicht gestelde beveiliging wellicht ervoor heeft gezorgd dat van een afstand is geschoten met automatische wapens, waardoor meer gevaar is ontstaan, wat daar ook van zij, doet niet af aan het feit dat er sprake is van een aanslag die een grote inbreuk op de openbare orde en de veiligheid heeft gemaakt.

Somi heeft aan de mededeling in de brief van 10 januari 2019 dat na de sluiting van 14 dagen voor onderzoek geen aanleiding was aanvullende maatregelen te nemen, niet het vertrouwen mogen ontlenen dat het incident van 28 december 2018 haar niet langer zou worden tegengeworpen. Een dergelijke toezegging valt niet uit die mededeling af te leiden. Ook heeft Somi aan de waarschuwing voor het geweldsincident op 9 december 2018 niet het vertrouwen mogen ontlenen dat de burgemeester dat incident niet meer zou betrekken bij de afweging of hij gebruik maakt van de bevoegdheid om de horecagelegenheid op grond van artikel 28 van de HSO te sluiten.

De burgemeester heeft voldoende gemotiveerd dat er vanwege de verschillende incidenten in 2017 en 2018 in en rondom Club Cobra en de effecten daarvan op de veiligheid en de openbare orde specifieke omstandigheden zijn die aanleiding geven om ten nadele van Somi af te wijken van de horecasanctiestrategie door niet te volstaan met een waarschuwing, maar direct tot een sluiting voor 6 maanden over te gaan.

De betogen van Somi falen.

Conclusie

5.    Het hoger beroep van de burgemeester is ongegrond. Het hoger beroep van Somi is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6.    De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt de burgemeester van Zoetermeer tot vergoeding van bij Somi B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2020

725.