Uitspraak 201902209/1/R2

201902209/1/R2.
Datum uitspraak: 24 juni 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 februari 2019 in zaak nr. 18/4149 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Loon op Zand.

Procesverloop

Bij besluit van 4 september 2017 heeft het college [appellant] onder het opleggen van dwangsommen gelast om uiterlijk 16 oktober 2017 het plafond in de horecagelegenheid op het perceel [locatie] in Kaatsheuvel in overeenstemming te brengen met de wettelijke bepalingen omtrent brandwerendheid en tevens om de woonvoorzieningen op de begane grond, de overkappingen naast en achter de horecagelegenheid, de trap met tussenvloer, de duiventil en de dakkapel, die zonder daartoe vereiste omgevingsvergunning zijn gebouwd, te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij besluit van 17 april 2018 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 februari 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 februari 2020, waar [appellant], bijgestaan door mr. H. Akbaba, advocaat te Breda, en het college, vertegenwoordigd door mr. P.N.E.E. Risamasu en mr. O.A.W.N. Bos-Sentel, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    De in deze uitspraak vermelde wetten en regels zijn opgenomen in de bijlage.

2.    [appellant] is eigenaar van de bouwwerken op het perceel waaronder het pand. In het pand bevinden zich twee woningen en een horecagelegenheid.

Overkappingen

3.    Ingevolge de ter plaatse geldende beheersverordening "Centrum Kaatsheuvel" rust op het perceel de bestemming "Horecadoeleinden", met de nadere aanduiding "horeca van categorie 1".

4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de overkappingen op het perceel in overeenstemming zijn met artikel 7, lid 7.2, onder 7.2.3, aanhef en onder g, van de verordeningsregels, zodat daarvoor op grond van artikel 3 van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) geen omgevingsvergunning is vereist. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat in artikel 7, lid 7.2, onder 7.2.3, aanhef en onder g, geen onderscheid wordt gemaakt tussen een hoofdgebouw en bijbehorende bouwwerken. Volgens [appellant] volgt uit dit artikel dat bij het berekenen van het aantal vierkante meter aan overkapping dat op het bouwperceel mag worden gebouwd, de oppervlakte van het oorspronkelijk hoofdgebouw buiten beschouwing moet worden gelaten. Volgens [appellant] valt niet meer vast te stellen welk deel van het horecapand hoofd- en welk deel bijgebouw is. Indien dit niet valt vast te stellen, zal het gehele gebouw volgens appellant moeten worden aangemerkt als oorspronkelijk hoofdgebouw.

4.1.    Op 18 april 2019 heeft De Goede, werkzaam bij de gemeente als bouwinspecteur, het bouwperceel geïnspecteerd. De bevindingen van die inspectie zijn neergelegd in een rapport van 8 mei 2017. Volgens dit rapport zijn op het bouwperceel twee overkappingen aangetroffen. Een overkapping aan de linkerzijde van de horecagelegenheid met een oppervlakte van 36 m² en een overkapping aan de achterzijde met een oppervlakte van 31 m². Vast staat dat voor beide overkappingen geen omgevingsvergunning is verleend. In artikel 7, lid 7.2, onder 7.2.3, aanhef en onder g, van de verordeningsregels is bepaald dat niet meer dan 50% van het bouwperceel mag worden bebouwd. Onder bebouwing wordt in artikel 1 verstaan: één of meer gebouwen of bouwwerken geen gebouwen zijnde. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen hoofd- of bijgebouwen. Zoals blijkt uit de gedingstukken heeft het bouwperceel een oppervlakte van 148 m² zodat het voor maximaal 74 m² bebouwd mag zijn. Niet in geschil is dat het bouwperceel voor 100 m² is bebouwd met een hoofdgebouw en bijgebouwen, zonder dat de overkappingen worden meegeteld. Dit betekent dat ongeacht de beantwoording van de vraag of de gezamenlijke oppervlakte van bijgebouwen en overkappingen op het perceel meer bedraagt dan 75 m², het bouwperceel voor meer dan 50% is bebouwd. Gelet hierop zijn de twee overkappingen in strijd met artikel 7, lid 7.2, onder 7.2.3, aanhef en onder g. De conclusie is dat de overkappingen niet vergunningvrij zijn op grond van artikel 3 van Bijlage II van het Bor.

Het betoog faalt.

Brandwerendheid van het plafond in de horecagelegenheid

5.     [appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de brandwerendheid van het plafond in de horecagelegenheid op het perceel in overeenstemming is met de daarvoor geldende eisen in het Bouwbesluit 2012.

Hij voert daartoe aan dat het college ten onrechte is uitgegaan van een weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag (hierna: wbdbo) van de horecagelegenheid naar de zich daarboven bevindende woning van ten minste 60 minuten. Volgens [appellant] geldt op grond van artikel 2.85 van het  Bouwbesluit een wbdbo van 30 minuten, omdat het hier gaat om een verbouwing en niet om nieuwbouw.

Verder voert [appellant] aan dat het onvoldoende is dat het college "twijfels" heeft over de wbdbo en dat het niet zeker is of de persoon die naar de plafondsysteem heeft gekeken voldoende deskundig is.

5.1.    Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college zich - zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld - terecht op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 2.84, eerste lid, van het Bouwbesluit voor de horecagelegenheid een wbdbo naar de zich daarboven bevindende woning geldt van ten minste 60 minuten. Het college heeft ter zitting aannemelijk gemaakt dat er bij de woning en de horecagelegenheid sprake is van nieuwbouw als bedoeld in het Bouwbesluit. Daarbij is van belang dat voor het oorspronkelijke bouwwerk, waar het bewuste plafond deel vanuit maakt, bij besluit van 1 februari 1989 bouwvergunning is verleend. Er doet zich derhalve geen situatie voor waarbij dat bouwwerk gedeeltelijk wordt vernieuwd, veranderd of vergroot als bedoeld in artikel 2.85. De omstandigheid dat [appellant] de in 1989 verleende bouwvergunning met tussenpozen heeft uitgevoerd maakt niet dat er sprake is van een gedeeltelijke verandering als bedoeld in dat artikel. Het betoog van [appellant] dat het college ten onrechte is uitgegaan van een wbdbo van ten minste 60 minuten, slaagt daarom niet.

Verder betoogt [appellant] tevergeefs dat het onvoldoende is dat het college "twijfels" heeft over de wbdbo. Het college heeft zich, onder verwijzing naar de bevindingen in het door De Goede opgestelde inspectierapport met de daarin opgenomen foto’s, op het standpunt mogen stellen dat het bewuste plafond niet voldoet aan de eisen van brandwerendheid zoals die zijn gesteld in artikel 2.84, eerste lid, van het Bouwbesluit. Daarbij heeft het college van belang mogen achten dat de plafondplaten eenvoudig uit te nemen zijn, er diverse sparingen in de plafondplaten aanwezig zijn, de profielen van het systeem zijn uitgevoerd in plaatstaal en de vloer boven het systeemplafond is uitgevoerd als een houten balklaag met daarop multiplex platen. [appellant] heeft deze bevindingen niet betwist en bovendien geen gebruik gemaakt van het aanbod van het college om een certificaat van de producent over te leggen waaruit blijkt dat de plafondplaten aan de eisen van brandwerendheid voldoen.

Gelet op het vorenstaande is niet gebleken dat het advies van De Goede niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het niet zeker is of De Goede, als bouwinspecteur werkzaam bij de gemeente, voldoende deskundig is om het college te adviseren over de brandwerende kwaliteit van het plafond in de horecagelegenheid.

Het betoog faalt.

Beroep op het overgangsrecht

6.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de bewoning van de begane grond van het pand op het perceel onder het overgangsrecht valt als bedoeld in artikel 14, lid 14.2 van de verordeningsregels. Hij voert daartoe aan dat de begane grond van het pand aan de achterzijde is bewoond zolang het pand in het bezit is geweest van [appellant].

6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:115), rust in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat de begane grond van het pand sinds de inwerkingtreding van de beheersverordening op 11 juli 2013 onafgebroken bewoond is geweest. Daarbij is van belang dat volgens de tot 2014 gehanteerde Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens tussen 2011 en 2014 niemand op die locatie was ingeschreven.

Het betoog faalt.

7.    De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), zodat het college handhavend kon optreden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Concreet zicht op legalisering

8.    [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat ten aanzien van de trap met tussenvloer concreet zicht bestaat op legalisering.

8.1.    [appellant] heeft deze grond en de daaraan ten grondslag liggende feiten voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak, in hoger beroep onbestreden, heeft overwogen, heeft [appellant] geen beroepsgronden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat er concreet zicht op legalisering bestaat. Pas in hoger beroep heeft [appellant] aangegeven bereid te zijn alsnog een omgevingsvergunning aan te vragen. Daargelaten of deze bereidheid voldoende is om te spreken van een concreet zicht op legalisering, dient het betoog van [appellant] buiten beschouwing te blijven. Het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er is geen reden waarom deze grond niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd. [appellant] had dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen wel behoren te doen.

9.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevallen.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. van Leeuwen, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 24 juni 2020

543.

BIJLAGE

Regels van de beheersverordening "Centrum Kaatsheuvel"

Artikel 1:

In de beheersverordening wordt verstaan onder:

- aangebouwd bijgebouw, een aan een hoofdgebouw gebouwd bijgebouw, dat een functionele eenheid vormt met het hoofdgebouw, maar dat in bouwkundig opzicht (afmetingen) ondergeschikt is aan het hoofdgebouw;

- bebouwing, één of meer gebouwen en/of bouwwerken geen gebouwen zijnde;

- bouwperceel, een aaneengesloten stuk grond, waarop ingevolge de regels een zelfstandige, bij elkaar behorende bebouwing is toegelaten.

hoofdgebouw verstaan, een gebouw, dat op een bouwperceel door zijn ligging, constructie of afmetingen als belangrijkste bouwwerk valt aan te merken en dat geen bijgebouw is;

- dakconstructie, een dakconstructie in de vorm van een bouwwerk, geen gebouw zijnde;

- hoofdgebouw, een gebouw, dat op een bouwperceel door zijn ligging, constructie of afmetingen als belangrijkste bouwwerk valt aan te merken en dat geen bijgebouw is;

- vrijstaand bijgebouw, een van de woning (en haar aangebouwde bijgebouwen) vrijstaand bijgebouw, dat niet direct ten dienste staat van de woonfunctie, zoals een garage, berging, hobbyruimte en dat zowel wat betreft afmetingen als in functioneel opzicht ondergeschikt is aan het hoofdgebouw;

- woning, een (gedeelte van een) gebouw dat dient voor de zelfstandige huisvesting van één huishouden."

Artikel 7.1:

De voor 'Horeca' aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a. horecabedrijven van categorie 1, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 1'

(…)

d. wonen, uitsluitend op de verdieping;

e. tuinen erven en verharding;

f. parkeervoorzieningen ten dienste van de bestemming.

g. terrassen ten dienste van horeca."

Artikel 7.2.1:

Er mogen uitsluitend bouwwerken ten dienste van de bestemming worden opgericht.

Artikel 7.2.2: (Bouwvlak):

Binnen het bouwvlak gelden voor het bouwen van gebouwen de volgende regels:

a. binnen het bouwvlak zijn gebouwen en daarbij behorende bouwwerken toegestaan;

b. de goot- en bouwhoogte van gebouwen bedragen maximaal de hoogtes die ter plaatse van de aanduiding 'maximale goot- en bouwhoogte' zijn aangegeven;

c. de dakhelling van gebouwen mag niet meer bedragen dan 60°;

d. per bouwperceel is maximaal 1 woning toegestaan;

e. de inhoud van een woning mag niet meer bedragen dan 750 m³, dan wel zoveel als de inhoud van de bestaande woning, indien deze meer bedraagt dan 750 m³."

Artikel 7.2.3:

Bij een woning mogen bijgebouwen en overkappingen worden gerealiseerd. Hiervoor gelden de volgende regels:

a. bijgebouwen en overkappingen mogen binnen het bouwvlak en ter plaatse van de aanduiding ‘bijgebouwen’ worden gerealiseerd;

b. bijgebouwen en overkappingen mogen uitsluitend achter de voorgevellijn van de woning worden gebouwd, waarbij de afstand niet minder mag bedragen dan 2 m;

c. de goothoogte van een bijgebouw mag niet meer bedragen dan 3 m;

d. de bouwhoogte van een overkapping mag niet meer bedragen dan 3 m;

e. de bouwhoogte van een bijgebouw mag niet meer bedragen dan 4,5 m;

f. de bouwhoogte van plat afgedekte bijgebouwen mag niet meer bedragen dan 3,2 m;

g. de gezamenlijke oppervlakte van bijgebouwen en overkappingen ter plaatse van de aanduiding ’bijgebouwen’ mag niet meer bedragen dan 75 m² per woning, mits het betreffende bouwperceel voor niet meer dan 50% is bebouwd.

Artikel 7.2.4:

Voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouw zijnde gelden de volgende regels:

a. bouwwerken, geen gebouw zijnde, mogen zowel binnen als buiten het bouwvlak gebouwd worden;

b. de bouwhoogte van erf- en terreinafscheidingen mag niet meer bedragen dan 2 m, met dien verstande dat de bouwhoogte voor erf- en terreinafscheidingen vóór de naar de weg gekeerde gevel niet meer mag bedragen dan 1 m;

c. de bouwhoogte van vlaggenmasten mag niet meer bedragen dan 6 m;

d. de bouwhoogte van hekwerken op een balkon of dakterras mag niet meer bedragen dan 1,2 m gemeten vanaf de bovenkant van de vloer van het balkon of dakterras;

e. de bouwhoogte van overige bouwwerken, geen gebouw zijnde, niet zijnde een overkapping, mag niet meer bedragen dan 4 m.

Artikel 14.2:

1. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van de beheersverordening en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.

2. Het is verboden het met de beheersverordening strijdige gebruik, bedoeld in het eerste lid, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.

3. Indien het gebruik, bedoeld in het eerste lid, na het tijdstip van inwerkingtreding van de beheersverordening voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.

4. Het eerste lid is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan dan wel de daarvoor geldende planologische regelingen uit de bouwverordening voor zover van toepassing.

Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht

Artikel 1:

In deze bijlage wordt verstaan onder:

- bebouwingsgebied: achtererfgebied alsmede de grond onder het hoofdgebouw, uitgezonderd de grond onder het oorspronkelijk hoofdgebouw;

- bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak;

- hoofdgebouw: gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is;

(…)

Artikel 3, aanhef en eerste lid:

Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. niet hoger dan 5 m,

b. op een afstand van meer dan 1 m vanaf openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn,

c. de ligging van een verblijfsgebied als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012, in geval van meer dan een bouwlaag, uitsluitend op de eerste bouwlaag, en

d. niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte; (…)

Bouwbesluit 2012

Artikel 2.84, eerste lid:

De volgens NEN 6068 bepaalde weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van een brandcompartiment naar een ander brandcompartiment, naar een besloten ruimte waardoor een extra beschermde vluchtroute voert, naar een niet besloten veiligheidsvluchtroute en naar een liftschacht van een brandweerlift is ten minste 60 minuten.

Artikel 2.85:

"Op het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen of het vergroten van een bouwwerk zijn de artikelen 2.82 tot en met 2.84 van overeenkomstige toepassing, waarbij in plaats van het in die artikelen aangegeven niveau van eisen wordt uitgegaan van het rechtens verkregen niveau en een weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van ten minste 30 minuten."