Uitspraak 201906223/1/R4

201906223/1/R4.
Datum uitspraak: 17 juni 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Ermelo,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 juli 2019 in zaak nr. 19 1045 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Ermelo.

Procesverloop

Bij besluit van 9 juli 2018 heeft het college aan de gemeente Ermelo een omgevingsvergunning verleend voor het wijzigen van de boombak op het perceel Hazelaarlaan ongenummerd te Ermelo (hierna: het perceel), tegenover Hazelaarlaan 11.

Bij besluit van 16 januari 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 9 juli 2018 met een aangepaste motivering in stand gelaten.

Bij uitspraak van 9 juli 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 maart 2020, waar het college, vertegenwoordigd door mr. R.A. Oosterveer, advocaat te Apeldoorn, en de gemeente, vertegenwoordigd door T. Hoefnagels, zijn verschenen.

Overwegingen

Juridisch kader

1.    De relevante bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), de algemene plaatselijke verordening gemeente Ermelo 2018 (hierna: de Apv) en de regels bij het bestemmingsplan "Kom Ermelo" (hierna: de planregels) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Die bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Inleiding

2.    De gemeente is eigenaar van het perceel. [appellant] woont op het adres [locatie] te Ermelo. Op het perceel bevindt zich een verhoogde boombak waarin een zogenoemde waardevolle boom staat (hierna: de boombak). Het perceel heeft de bestemming "Verkeer - Verblijfsgebied" en de dubbelbestemmingen "Waarde - Waardevolle boom" en "Waarde - Archeologie H". Om de boombak te kunnen inkorten, heeft de gemeente een omgevingsvergunning aangevraagd.

De besluiten

3.    Bij het besluit van 9 juli 2018 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat een aanvraag is ingediend voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo. Vervolgens heeft het college de aanvraag getoetst aan artikel 2.11, eerste lid, van de Wabo. Het college heeft de aanvraag ingewilligd, omdat de aanvraag niet strijdig is met de voor de bestemming "Tuin" geldende voorschriften in de planregels die op de aanvraag van toepassing zijn.

4.    Bij het besluit van 16 januari 2019 heeft het college het bezwaar in overeenstemming met het advies van de commissie voor bezwaarschriften van 11 december 2019 gegrond verklaard, omdat de bestemming "Tuin" niet op het perceel van toepassing is. In afwijking van dat advies heeft het college het besluit van 9 juli 2018 gehandhaafd, omdat de aanvraag niet strijdig is met de voor de bestemming "Verkeer" en de dubbelbestemming "Waarde - Waardevolle boom" geldende voorschriften in de planregels die op de aanvraag van toepassing zijn. Het college heeft zich daarbij gebaseerd op de resultaten van een door een boomverzorger van LooHorst Landscaping verricht onderzoek naar de effecten van de inkorting van de boombak op de waardevolle boom.

De aangevallen uitspraak

5.    De rechtbank heeft geoordeeld dat op het perceel niet de bestemming "Verkeer", maar de bestemming "Verkeer - Verblijfsgebied" van toepassing is. De rechtbank heeft aanleiding gezien dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, omdat de boombak naar het oordeel van de rechtbank een groenvoorziening is, het gebruik van gronden als groenvoorziening past bij beide bestemmingen, gezien de artikelen 24.1 en 27.1 van de planregels, en voorts niet aannemelijk is dat [appellant] of anderen door het gebrek zijn benadeeld. Over de bestemming "Waarde - Waardevolle boom" heeft de rechtbank overwogen dat het college de bevindingen van LooHorst ten grondslag heeft mogen leggen aan het standpunt dat door de uitvoering van de aangevraagde activiteit geen onevenredige afbreuk zal worden gedaan aan de waarden van de waardevolle boom. Ter zake van de dubbelbestemming "Waarde - Archeologie H" heeft de rechtbank geen consequenties verbonden aan de omstandigheid dat uit het besluit van 16 januari 2019 niet blijkt of de aanvraag strijdig is met de voor die dubbelbestemming geldende planregels. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat de gemeente in het aanvraagformulier bij de vraag "Staat in het bestemmingsplan dat een rapport moet worden overlegd waarin de archeologische waarde is vastgelegd van het terrein dat zal worden verstoord?" het vakje "Nee" heeft aangekruist en daarbij heeft vermeld: "N.v.t., besproken met regio archeoloog". Voorts heeft de rechtbank daarbij in aanmerking genomen dat ingevolge de voor de dubbelbestemming "Waarde - Archeologie H" geldende planregels geen omgevingsvergunning is vereist voor de activiteit waarop de aanvraag ziet. Hetgeen [appellant] overigens heeft betoogd, kan geen doel treffen, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep

6.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door hem aangevoerde gronden over legesheffing buiten de omvang van het geding vallen en derhalve geen doel kunnen treffen. [appellant] voert aan dat de legesheffing heeft plaatsgevonden in het besluit van 9 juli 2018, zodat de rechtbank ten onrechte aan de beroepsgronden over legesheffing is voorbijgegaan.

6.1.    Het betoog faalt, omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van het besluit van 9 juli 2018. Dat besluit vermeldt immers dat de gemeente binnenkort een legesnota zal ontvangen waartegen bezwaar kan worden gemaakt, indien de gemeente het oneens is met de hoogte van de leges. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de leges niet bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 9 juli 2018 zijn geheven en dus niet in geding zijn. Om die reden heeft de rechtbank een inhoudelijke bespreking van de door [appellant] aangevoerde gronden over de legesheffing terecht achterwege gelaten.

7.    [appellant] betoogt verder dat ten onrechte is voorbijgegaan aan de effecten van de vergunde activiteit op het milieu. [appellant] stelt zich daarbij op het standpunt dat de stikstofuitstoot door een toename van het verkeer wordt verhoogd en dat om die reden de ecologische hoofdstructuur ernstig wordt bedreigd.

7.1.    Het betoog faalt, reeds omdat [appellant] eerst in hoger beroep heeft aangevoerd dat sprake is van milieueffecten die bij de beoordeling van de aanvraag hadden moeten worden betrokken. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is om aan te nemen dat [appellant] de door hem gestelde milieueffecten niet in beroep heeft kunnen aanvoeren, kan het aangevoerde niet leiden tot het ermee beoogde doel.

8.    [appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de activiteit waarvoor een omgevingsvergunning is verleend een bouwactiviteit is als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo en dat de gemeente ook een bouwvergunning heeft aangevraagd. Daar komt volgens [appellant] nog bij dat de werkzaamheden aan de boombak veel omvangrijker zijn geweest dan de aanvraag doet vermoeden. Daarom had de rechtbank moeten oordelen dat het college ten onrechte niet heeft beoordeeld of de aanvraag strijdig is met de voor de toepasselijke bestemmingen geldende bouwvoorschriften in de planregels en met de voor bouwwerken geldende redelijke eisen van welstand, aldus [appellant].

8.1.    Het begrip bouwwerk is in de Wabo niet omschreven. De Wabo beoogt, gelet op de geschiedenis van totstandkoming (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 91 en 92), bij het begrip "bouwwerk" aan te sluiten zoals dat onder de Woningwet werd aangeduid. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:223), kan voor de uitleg van het begrip bouwwerk ook bij toepassing van de Wabo aansluiting worden gezocht bij de modelbouwverordening die een bruikbare omschrijving van het begrip bouwwerk omvat. Deze luidt: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren".

8.2.    De gemeente heeft een aanvraag ingediend voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo. Ter zitting van de Afdeling heeft de gemeente toegelicht dat de boombak is ingekort door een deel van de rand van de boombak, bestaande uit losse paaltjes die minder dan 50 cm diep in de grond zitten, te verplaatsen in de richting van de waardevolle boom en zand weg te halen. Naar het oordeel van de Afdeling kan het inkorten van de boombak, door zand af te graven en losse paaltjes te verplaatsen, niet worden aangemerkt als het maken of wijzigen van een constructie. De activiteit waarvoor de omgevingsvergunning is aangevraagd kan derhalve niet als het bouwen van een bouwwerk worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

9.    [appellant] betoogt verder dat de rechtbank over de bestemming "Waarde - Waardevolle boom" ten onrechte heeft overwogen dat het college de bevindingen van LooHorst ten grondslag heeft mogen leggen aan het standpunt dat door de uitvoering van de aangevraagde activiteit geen onevenredige afbreuk zal worden gedaan aan de waarden van de waardevolle boom. [appellant] voert aan dat het college het advies van LooHorst eerst ter zitting van de rechtbank heeft overgelegd. Volgens [appellant] is LooHorst voorts geen onafhankelijke deskundige, omdat LooHorst ook andere opdrachten voor de gemeente uitvoert. Daarnaast kan worden aangenomen dat er wel degelijk wortels van de waardevolle boom aanwezig zijn in het gedeelte van de boombak waar de aanvraag op ziet. [appellant] stelt dat de aanwezigheid van wortels op beeldmateriaal is vastgelegd. De bevindingen van LooHorst zijn niet inzichtelijk en voldoen overigens niet aan de eisen waaraan ze zouden moeten voldoen, aldus [appellant].

9.1.    Het bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs.

Indien een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het orgaan de adviseur een reactie op wat die partij over het advies heeft aangevoerd.

9.2.    Het door het college ter zitting van de rechtbank overgelegde schriftelijke stuk van LooHorst vermeldt: "Er is gekeken of de beschoeiing verplaatst kon worden zonder blijvende wortelschade voor de boom. De Etwer [d.i. European tree worker] van LooHorst is ingehuurd specifiek vanwege zijn boom technische kennis […]. Op de locatie van de beschoeiing bevonden zich enkele (haar)wortels. De wortels liepen merendeel naar beneden in het plantvak. Het verwijderen van een dusdanig laag percentage van […] deze wortels heeft geen invloed op de gezondheid van de boom. Er bevonden zich geen gestelwortels in het gebied van de te plaatsen beschoeiing"

9.3.    In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, is geen grond gelegen voor het oordeel dat de ‘European tree worker’ van LooHorst niet als een deskundige kan worden aangemerkt. [appellant] heeft voorts geen concrete aanknopingspunten aangevoerd voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de daarin gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusie over de gezondheid van de boom op die redenering. Ook in de omstandigheid dat het college het op schrift gestelde advies niet reeds in bezwaar aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt, is geen grond gelegen voor het oordeel dat het college in bezwaar niet heeft voldaan aan zijn vergewisplicht als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb. Omdat [appellant] voorts geen door een deskundige opgesteld tegenadvies heeft overgelegd waarin de juistheid van het advies van LooHorst wordt weersproken, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het college het advies van LooHorst ten grondslag heeft mogen leggen aan zijn standpunt dat door het inkorten van de boombak geen onevenredige afbreuk zal worden gedaan aan de waarden van de waardevolle boom als bedoeld in artikel 36.4.2 van de planregels.

Het betoog faalt.

10.    [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte niet inhoudelijk is ingegaan op zijn beroepsgrond dat de plaatsing van de lantaarnpaal naast de waardevolle boom nadelige gevolgen heeft voor flora en fauna.

10.1.    Het betoog faalt, omdat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de omgevingsvergunning niet op het plaatsen van een lantaarnpaal ziet en [appellant] in deze beroepsprocedure dus niet tegen de plaatsing daarvan kan opkomen.

11.    [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van een overtreding van artikel 4:6a van de Apv. [appellant] voert aan dat de Apv geen ontheffingsmogelijkheid kent voor het ingevolge artikel 4:6a geldende verbod dat is overtreden door de werkzaamheden die door de omgevingsvergunning zijn vergund.

11.1.    Uit artikel 2.11, eerste lid, van de Wabo, volgt dat een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo moet worden ingewilligd, indien die activiteit niet strijdig is met één van de regels als bedoeld in artikel 2.11, eerste lid. Uit dit stelsel vloeit voort dat geen ruimte bestaat om een omgevingsvergunning op andere gronden te weigeren.

Het betoog faalt, omdat artikel 4:6a van de Apv geen regel is als bedoeld in artikel 2.11, eerste lid, van de Wabo.

12.    [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan de omstandigheid dat uit het besluit van 16 januari 2019 niet blijkt of de aanvraag strijdig is met de voor de dubbelbestemming "Waarde - Archeologie H" geldende planregels.

12.1.    De rechtbank heeft overwogen dat ingevolge de voor de dubbelbestemming "Waarde - Archeologie H" geldende planregels geen omgevingsvergunning is vereist voor de activiteit waarop de aanvraag ziet. Omdat [appellant] deze overweging niet heeft weersproken, kan het betoog niet leiden tot een vernietiging van de aangevallen uitspraak.

Het betoog faalt.

Slotsom

13.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

14.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. F.D. van Heijningen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.

w.g. Van Heijningen    w.g. Robben
lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 17 juni 2020

610.

BIJLAGE

De Awb

Artikel 6:22

Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

De Wabo

Artikel 2.1

1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a.     het bouwen van een bouwwerk,

b.     het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald,

[…]

Artikel 2.11

1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder b, waaromtrent regels zijn gesteld in een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien het werk of de werkzaamheid daarmee in strijd is of in strijd is met de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening.

[…]

De Apv

Artikel 4:6a Bescherming groenvoorzieningen

Het is in een voor publiek toegankelijk park of plantsoen of in bij de gemeente in onderhoud zijnde groenstroken, bossen, heidevelden, grasperken of bloembakken verboden enige schade toe te brengen aan een boom of een bloem- of heesterperk dan wel aldaar bloemen te plukken.

De planregels

Artikel 24.1 Bestemmingsomschrijving

De voor "Verkeer" aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a.    wegen met hoofdzakelijk een verbindingsfunctie voor het doorgaande verkeer;

[…]

met bijbehorende bouwwerken geen gebouwen zijnde, wegen en paden, bermen, groen- en parkeervoorzieningen, water en voorzieningen voor de waterhuishouding.

Artikel 27.1 Bestemmingsomschrijving

De voor "Verkeer - Verblijfsgebied" aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a.    wegen met hoofdzakelijk een functie voor de ontsluiting van de aanliggende percelen;

[…]

met bijbehorende gebouwen, bouwwerken geen gebouwen zijnde, wegen en paden, bermen, groen- en parkeervoorzieningen, water en voorzieningen voor de waterhuishouding.

Artikel 33.1 Bestemmingsomschrijving

De voor "Waarde - Archeologie H" aangewezen gronden zijn naast de andere voor die gronden aangewezen basisbestemmingen, tevens bestemd voor de bescherming van de aan de grond eigen zijnde archeologische waarden.

Artikel 33.4.1 Omgevingsvergunningplichtige werken

Het is verboden zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning op de in artikel 33.1 bedoelde gronden de volgende werken, geen bouwwerken zijnde, of werkzaamheden uit te voeren:

a.    het ontgronden, vergraven, afgraven, egaliseren, diepploegen, woelen en mengen en ophogen van gronden;

b.    het aanleggen, verbreden en verharden van wegen, paden, banen, parkeervoorzieningen en andere oppervlakteverhardingen;

[…]

Artikel 33.4.3 Uitzonderingen

Geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 33.4.1 is nodig voor:

a.    werken, geen bouwwerken zijnde, of werkzaamheden waarbij de gronden over een oppervlakte van niet groter dan 100 m2 worden geroerd. Deze uitzondering geldt niet ter plaatse van de aanduiding "specifieke vorm van waarde - grafheuvel";

[…]

Artikel 36.1 Bestemmingsomschrijving

De voor "Waarde - Waardevolle boom" aangewezen gronden zijn naast de andere voor die gronden aangewezen basisbestemmingen, tevens bestemd voor de instandhouding van waardevolle bomen.

Artikel 36.4.1 Omgevingsvergunningplicht

Het is verboden zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning op de in artikel 36.1 bedoelde gronden de volgende werken, geen bouwwerken zijnde of werkzaamheden uit te voeren:

a.    het ophogen en afgraven van gronden;

b.    het aanbrengen van verhardingen;

[…]

Artikel 36.4.2 Toetsingscriterium

Een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 36.4.1 mag alleen en moet worden geweigerd indien door het uitvoeren van de werken, geen bouwwerken zijnde, of werkzaamheden, dan wel door de daarvan hetzij direct, hetzij indirect te verwachten gevolgen onevenredig afbreuk wordt gedaan aan:

a.    de natuurwaarde van de houtopstand;

[…]

f.    de waarde voor de leefbaarheid van de houtopstand;

en hieraan door het stellen van voorwaarden niet of onvoldoende tegemoet kan worden gekomen. Het bevoegd gezag kan een herplantplicht opleggen onder nader te stellen voorschriften.