Uitspraak 202001217/2/A3

202001217/2/A3.
Datum uitspraak: 11 juni 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:

Sportcafé Royal Alina B.V., gevestigd te Rotterdam,

verzoekster,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 februari 2020 in zaak nr. 19/447 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

de burgemeester van Rotterdam.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 29 mei 2018 heeft de burgemeester aan Sportcafé Royal Alina een exploitatievergunning, een Drank- en Horecawetvergunning en een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten verleend.

Bij besluit van 18 december 2018 heeft de burgemeester de door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 februari 2020 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 december 2018 vernietigd, de besluiten van 29 mei 2018 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Tegen deze uitspraak heeft Sportcafé Royal Alina hoger beroep ingesteld. Sportcafé Royal Alina heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 28 mei 2020, waar Sportcafé Royal Alina, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.C. Herrewijnen, advocaat te Rotterdam, de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. C.W. de Jong en S. Bruens-Schravendijk, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. S.T. Blom, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

Inleiding

2.    Sportcafé Royal Alina exploiteert een horecagelegenheid waarbij de mogelijkheid tot het roken van een waterpijp wordt aangeboden (hierna ook: shisha) op de Nieuwe Binnenweg 154a (beletage) in Rotterdam. Vanaf 2015 exploiteerde Sportcafé Royal Alina in het souterrain op dat adres een horecagelegenheid. In verband met noodzakelijk groot onderhoud aan die etage, is besloten dat een nieuwe vergunning zou worden aangevraagd voor de beletage. Op die manier zou de horecagelegenheid maar een korte periode hoeven te sluiten. De vergunningen voor de Nieuwe Binnenweg 154a (beletage) zijn waar deze zaak over gaat. [wederpartij] woont in de directe omgeving van de horecagelegenheid.

Heeft Sportcafé Royal Alina een spoedeisend belang bij het treffen van een voorziening?

3.    [wederpartij] heeft naar voren gebracht dat Sportcafé Royal Alina geen spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. Hij heeft daarbij verwezen naar jurisprudentie van de Afdeling en van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, waarin is geoordeeld dat een enkel financieel belang onvoldoende is voor het treffen van een voorziening. De burgemeester heeft ook bestreden dat er voldoende spoedeisend belang zou zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de uitspraken waarnaar [wederpartij] verwijst, zien op andere situaties waarbij de gevraagde voorziening strekte tot het ongedaan maken van financiële bijeffecten van een besluit. In dit geval strekt de door Sportcafé Royal Alina gevraagde voorziening tot schorsing van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam die tot gevolg heeft gehad dat de tot die uitspraak rechtmatige exploitatie van haar horecagelegenheid van de een op de andere dag geheel moest worden gestaakt met mogelijke gevolgen voor haar continuïteit. Dit leidt tot de conclusie dat Sportcafé Royal Alina spoedeisend belang heeft bij haar verzoek.

Stond het relativiteitsvereiste aan de vernietiging in de weg?

4.    Sportcafé Royal Alina betoogt dat de rechtbank ten onrechte de beroepsgronden van [wederpartij] die gaan over het Horecagebiedsplan Centrum 2017-2019 inhoudelijk heeft beoordeeld. Volgens haar strekken de daarin opgenomen normen niet tot bescherming van de belangen van omwonenden en had daarom aan die beroepsgronden moeten worden voorbijgegaan.

4.1.    Dit betoog slaagt niet. De regels in de APV die gaan over exploitatievergunningen alsmede die meer specifiek in het Horecagebiedsplan zijn opgenomen, beogen mede de belangen van omwonenden bij een goed woon-en leefklimaat te beschermen. Dat betekent dat de rechtbank terecht is toegekomen aan de vraag of het besluit in strijd is met die regels.

Is er aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening?

5.    De rechtbank heeft geoordeeld dat uit het ten tijde van de besluitvorming toepasselijke horecagebiedsplan volgt dat de exploitatie van een inrichting met de activiteit 15 (shisha) niet mocht worden toegestaan. Sportcafé Royal Alina betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot dit oordeel is gekomen. Voor een oordeel over dit betoog is naar het oordeel van de voorzieningenrechter nader onderzoek nodig. Dit oordeel is afhankelijk van de vraag hoe de onderdelen 3.2 en 3.2.3 in onderling verband moeten worden gelezen, met name voor de vraag of shisha voor bestaande en nieuwe inrichtingen kon worden toegestaan. De voorzieningenrechter acht echter onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om al op voorhand aan te nemen dat de rechtbank ten onrechte tot haar oordeel is gekomen. Daarbij is van belang dat in het horecagebiedsplan onder 3.2 staat dat voor het gehele gebied van het Oude Westen, waarin de inrichting is gelegen, shisha voor bestaande en nieuwe inrichtingen niet is toegestaan. In 3.2.3 is het beleid voor de Nieuwe Binnenweg meer specifiek beschreven. Daar staat dat inrichtingen tot categorie 2 mogen, met uitzondering van activiteit 17. Dit lijkt niet zonder meer met zich te brengen dat voor de Nieuwe Binnenweg afstand wordt genomen van de zinsnede dat in het gehele gebied shisha niet is toegestaan. Twijfel daarover is wel mogelijk, omdat categorie 2 mede inrichtingen omvat waarin shisha wel is toegestaan. Maar onduidelijk is of die vermelding een echte uitzondering op het algemene beleidsuitgangspunt vormt, omdat activiteit 15 in 3.2.3 niet uitdrukkelijk is genoemd. Daarom komt het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking voor zover het strekt tot het weer mogelijk maken van de exploitatie met activiteit 15 (shisha). Hierbij neemt de voorzieningenrechter mede de belangen van [wederpartij] in aanmerking.

5.1.    De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat als er voorshands van wordt uitgegaan dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat shisha niet had mogen worden toegestaan en dus het besluit op bezwaar terecht is vernietigd, de rechtbank met het herroepen van de primaire besluiten van 29 mei 2018 te ver is gegaan en dat Sportcafé Royal Alina in zoverre onevenredig nadeel lijdt. Als de rechtbank alleen het besluit op bezwaar had vernietigd, had Sportcafé Royal Alina in de gelegenheid kunnen worden gesteld om voordat de burgemeester opnieuw op het bezwaar zou beslissen haar aanvraag aan het oordeel van de rechtbank aan te passen. Daarbij had zij activiteit 15 (shisha) noodgedwongen kunnen laten vallen. De voorzieningenrechter kent daarbij ook gewicht toe aan de totstandkoming van de besluiten van 29 mei 2018. Daarover is aannemelijk gemaakt dat Sportcafé Royal Alina in overleg met de burgemeester de bedrijfsvoering van het souterrain naar de beletage heeft verplaatst, nu de burgemeester die gang van zaken ter zitting ook min of meer heeft bevestigd. Deze omstandigheid bezien in samenhang met het feit dat de adviezen met betrekking tot de gestelde overlast er niet op wezen dat daarin aanleiding lag voor het weigeren van vergunning, maakt aannemelijk dat een wijziging van de aanvraag ertoe had kunnen leiden dat Sportcafé Royal Alina over een rechtmatige exploitatievergunning zou beschikken, maar dan zonder activiteit 15 (sisha).

5.2.    Daarom is de voorzieningenrechter van oordeel dat het verzoek wel toewijsbaar is op de hierna aangegeven wijze die op de zitting ook als mogelijkheid is besproken. Die komt er op neer dat Sportcafé Royal Alina de exploitatie van haar inrichting op de beletage hangende het hoger beroep weer mag hervatten, maar dat de exploitatie van sisha (activiteit 15) niet is toegestaan. Voor het overige gelden de voorschriften die aan de besluiten van 29 mei 2018 zijn verbonden onverkort. Sportcafé Alina heeft naar voren gebracht dat zij dat niet ver genoeg vindt gaan, omdat zij aanspraak maakt op exploitatie met shisha (activiteit 15), terwijl [wederpartij] juist heeft gesteld dat ook exploitatie zonder shisha (activiteit 15) te ver gaat, omdat de rechtbank de primaire besluiten terecht heeft herroepen. Uit het voorgaande vloeit voort dat en waarom de voorzieningenrechter deze beide tegengestelde opvattingen niet volgt. De burgemeester heeft te kennen gegeven dat hij een voorziening als na te melden praktisch uitvoerbaar en werkbaar acht en dat dan gelet op de aan de vergunningen verbonden voorschriften voldoende duidelijk is wat hangende het hoger beroep is toegestaan. Wel acht de burgemeester het wenselijk dat de voorziening enkele dagen na deze uitspraak ingaat, zodat hij omwonenden kan verwittigen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding daarin te bewilligen. Daarbij gaat de voorzieningenrechter er uiteraard ook vanuit dat voorschriften die samenhangen met de coronasituatie ook zullen worden nageleefd.

5.3.    Ter voorlichting van partijen wijst de voorzieningenrechter erop dat de na te melden voorlopige voorziening vervalt zodra de Afdeling in de bodemprocedure een uitspraak heeft gedaan.

Proceskostenveroordeling

6.    De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 februari 2020 in zaak nr. 19/447, voor zover daarbij de besluiten van 29 mei 2018 zijn herroepen, met ingang van dinsdag 16 juni 2020, met dien verstande dat de exploitatie van shisha in de inrichting niet is toegestaan;

II.    wijst het verzoek voor het overige af;

III.    veroordeelt de burgemeester van Rotterdam tot vergoeding van bij Sportcafé Royal Alina B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IV.    gelast dat de burgemeester van Rotterdam aan Sportcafé Royal Alina B.V. het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 532,00 (zegge: vijfhonderdtweeëndertig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van drs. M.H. Kuggeleijn-Jansen, griffier.

De voorzieningenrechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

w.g. Kuggeleijn-Jansen
griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 juni 2020

545.