Uitspraak 201909244/1/A3

201909244/1/A3.
Datum uitspraak: 20 mei 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B], wonend te Den Haag,

2.    de burgemeester van Den Haag,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 november 2019 in zaken nrs. 19/2283 en 19/4631 in het geding tussen:

[appellanten sub 1]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 1 maart 2019 (het primaire besluit) heeft de burgemeester op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet bevolen tot de blijvende inbeslagname van [naam hond], de hond van [appellanten sub 1].

Bij besluit van 10 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het door [appellanten sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 22 november 2019 heeft de rechtbank het door [appellanten sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit gedeeltelijk vernietigd en het primaire besluit gedeeltelijk herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten sub 1] en de burgemeester hoger beroep ingesteld.

[appellanten sub 1] en de burgemeester hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 maart 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.V. de Kort, advocaat in Den Haag, en [appellanten sub 1], bijgestaan door mr. dr. T.N. Sanders, advocaat in Breda, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Deze zaak gaat over de inbeslagname van de hond [naam hond], waarvan [appellanten sub 1] de eigenaren zijn. [naam hond] is een witte Barbado da Terceira. De burgemeester heeft [naam hond] in beslag genomen, omdat zij volgens de burgemeester de openbare orde in gevaar brengt.

Wat ging er vooraf?

2.    In de periode 2015-2018 heeft [naam hond] ten minste zes honden en twee personen gebeten.

Na de eerste vier bijtincidenten is in juni 2016 een aanlijn- en muilkorfgebod opgelegd. [appellanten sub 1] hebben daarop een rapportage van een hondengedragsdeskundige van het Martin Gaus Centrum laten opstellen en hebben gevraagd om heroverweging van het aanlijn- en muilkorfgebod. De burgemeester heeft, naar aanleiding van die rapportage, in februari 2017 een nieuw aanlijn- en muilkorfgebod opgelegd dat alleen geldt voor het losloopgebied in park Clingendael.

In december 2017 en juni en augustus 2018 hebben zich weer bijtincidenten voorgedaan, omdat [appellanten sub 1] het aanlijn- en muilkorfgebod niet (altijd) naleefden. Daarbij zijn nu ook twee personen door [naam hond] gebeten. Daarop heeft de burgemeester in september 2018 een aanlijn- en muilkorfgebod opgelegd dat geldt voor de hele stad, en aangekondigd dat [naam hond] met toepassing van bestuursdwang in beslag zou worden genomen.

Over die inbeslagname heeft de burgemeester op 29 oktober 2018 een besluit genomen. [naam hond] is dezelfde dag nog door de politie meegenomen naar een opslaghouder. De burgemeester heeft tevens bevolen dat [naam hond] zo spoedig mogelijk een gedragstest moet ondergaan. Die gedragstest is afgenomen door het riskassessmentteam van de Universiteit Utrecht.

Op basis van, onder meer, de conclusies van het riskassessment heeft de burgemeester daarna besloten dat [naam hond] niet meer kan worden teruggegeven aan [appellanten sub 1]. Op 1 maart 2019 heeft de burgemeester een bevel gegeven op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet - ook wel de lichte bevelsbevoegdheid genoemd - tot blijvende inbeslagname van [naam hond] (het primaire besluit). Ingevolge die bepaling is de burgemeester bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde. Volgens de burgemeester bestaat er bij terugkeer van [naam hond] ernstige vrees voor (verdere) verstoring van de openbare orde. Daarom wil de burgemeester [naam hond] overdragen aan een andere eigenaar. Als dat niet mogelijk blijkt, zal [naam hond] worden gedood. Bij afzonderlijk besluit van 1 maart 2019 heeft de burgemeester het bestuursdwangbesluit van 29 oktober 2018 ingetrokken.

Het bezwaar van [appellanten sub 1] tegen de blijvende inbeslagname is bij besluit van 10 juli 2019 ongegrond verklaard (het bestreden besluit).

De uitspraak van de rechtbank

3.    Tegen de blijvende inbeslagname hebben [appellanten sub 1] beroep ingesteld bij de rechtbank.

3.1.    De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat zich door de incidenten een verstoring van de openbare orde voordeed, of dat in elk geval de ernstige vrees daartoe bestond. De burgemeester mocht op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet [naam hond] in beslag nemen.

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de bevoegdheid van de burgemeester in deze bepaling niet zo ver gaat dat de burgemeester een hond blijvend in beslag kan nemen en vervolgens zonder toestemming van de eigenaar tot herplaatsing of het doden van een hond kan overgaan. Een dergelijke vergaande inbreuk vereist een meer specifieke grondslag dan artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet, aldus de rechtbank.

3.2.    Volgens de rechtbank mocht [naam hond] dus met toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet in beslag worden genomen, maar mag de inbeslagname op grond van die bepaling niet blijvend zijn.

De hoger beroepen

4.    Tegen het oordeel van de rechtbank hebben zowel [appellanten sub 1] als de burgemeester hoger beroep ingesteld. [appellanten sub 1] kunnen zich niet verenigen met het oordeel dat [naam hond] in beslag mocht worden genomen. Volgens hen levert teruggave van [naam hond] aan hen geen (verdere) vrees voor een verstoring van de openbare orde op. De burgemeester is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat de inbeslagname niet blijvend mocht zijn. Volgens hem biedt de lichte bevelsbevoegdheid daarvoor wel een grondslag.

Versnelde behandeling

5.    Sinds de inbeslagname hebben [appellanten sub 1] meerdere malen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht om een voorziening om [naam hond] terug te krijgen. Die verzoeken zijn allemaal afgewezen. [naam hond] verblijft dus sinds 29 oktober 2018 bij de opslaghouder. Partijen zijn het erover eens dat er zo snel mogelijk duidelijkheid moet komen over wat er met [naam hond] moet gebeuren. Dat vindt de Afdeling ook. Het verzoek van de burgemeester om de zaak met toepassing van artikel 8:52 van de Awb versneld te behandelen, is daarom toegewezen.

5.1.    Hieronder wordt eerst het hoger beroep van [appellanten sub 1] beoordeeld en vervolgens het hoger beroep van de burgemeester.

Het hoger beroep van [appellanten sub 1]

Geen vrees voor verstoring van de openbare orde

6.    [appellanten sub 1] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat zich ten tijde van het bevel een verstoring van de openbare orde voordeed, of in elk geval de ernstige vrees daartoe bestond.

[appellanten sub 1] voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester zich bij de inschatting of [naam hond] een gevaar voor de openbare orde oplevert, heeft mogen baseren op het riskassessment. Zij wijzen erop dat de conclusies in de riskassessment en de rapportage van het Martin Gaus Centrum vergelijkbaar zijn. In beide rapporten wordt de conclusie getrokken dat [naam hond] op zich trainbaar is en, al dan niet gemuilkorfd, kan functioneren in de maatschappij. De conclusie in het riskassessment dat [appellanten sub 1] geen verantwoordelijke eigenaren zijn, bestrijden zij. Volgens hen is het riskassessmentteam op dat punt geen deskundige, heeft het team geen gedragstest bij hen afgenomen en ook nooit met hen gesproken en heeft het ook niet waargenomen hoe zij in de praktijk met [naam hond] omgaan. In de riskassessment is verder ten onrechte betrokken dat zij bij [naam hond] wel eens gebruik maken van een schokband. Het gebruik van een schokband is niet verboden en bovendien denken deskundigen verschillend over de merites van een schokband. De rechtbank is ten onrechte ook niet ingegaan op de conclusie van het Martin Gaus Centrum dat [naam hond] gewoon aan hen kan worden teruggegeven. Verder voeren [appellanten sub 1] aan dat het feit dat zij in het verleden fouten hebben gemaakt door het aanlijn- en muilkorfgebod niet altijd na te leven, niet betekent dat zij geen verantwoordelijke eigenaren kunnen zijn. Zij hebben geleerd van hun fouten.

[appellanten sub 1] voeren verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester in aanmerking mocht nemen dat er onrust in de wijk heerst over de terugkeer van [naam hond]. Enige onrust die er al was, was beperkt. De burgemeester stoelt zijn conclusie daarover op de verklaring van slechts één buurtbewoonster. Bovendien was er alleen onrust onder hondenbezitters en niet onder alle buurtbewoners. Op de hoorzitting in bezwaar van 7 januari 2019 was ook geen enkele buurtbewoner aanwezig. Daarnaast wijzen [appellanten sub 1] op verklaringen van buurtbewoners dat [naam hond] juist niet voor onrust zorgt. [appellanten sub 1] voeren verder aan dat de onrust ten tijde van het geven van het bevel al bedaard was. [naam hond] verbleef toen immers al vier maanden in de opvang. Uit rechtspraak blijkt bovendien dat het enkele feit dat onrust bestaat onder buurtbewoners onvoldoende reden is voor toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid. Zij wijzen daartoe op een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland.

[appellanten sub 1] voeren ook aan dat de rechtbank bij haar oordeel ten onrechte ‘de houding van de familie [appellanten sub 1]’ heeft meegewogen, terwijl niet gemotiveerd wordt welke rol die houding zou hebben gespeeld. Zij wijzen erop dat hun houding positief is en dat zij bereid zijn om met [naam hond] te trainen en zware sancties - anders dan inbeslagname - te accepteren.

Tot slot willen [appellanten sub 1] benadrukken dat bij de bijtincidenten die zich hebben voorgedaan, telkens een verklaring kan worden gegeven voor het gedrag van [naam hond]. Zo waren het steeds opdringerige honden die door [naam hond] gebeten werden. Eén van de personen die is gebeten, had [naam hond] daarvóór geschopt. Zij benadrukken ook dat zij het aanlijn- en muilkorfgebod twee jaar lang zonder incidenten hebben nageleefd.

6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2814, heeft artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet volgens de geschiedenis van de totstandkoming ervan betrekking op situaties waarin enerzijds geen overtreding van wettelijke voorschriften ter bewaring van de openbare orde plaatsvindt, terwijl anderzijds sprake is van een zodanige inbreuk op orde en rust, dat niet meer van een aanvaardbaar niveau daarvan kan worden gesproken. Daartegen moet kunnen worden opgetreden. De bepaling dient er toe de burgemeester ook in dergelijke gevallen bevoegd te verklaren tot handelen. De burgemeester kan echter op basis van deze bepaling niet naar willekeur maatregelen ter bewaring van de openbare orde nemen. Er moet zich een verstoring van die orde of ernstige vrees daarvoor voordoen en de bevelen moeten noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde. Voorts mogen de bevelen niet van wettelijke voorschriften afwijken en moeten ze proportioneel en subsidiair zijn (Kamerstukken I 1990/91, 19 403, nr. 64b, blz. 16-17).

Een verstoring van de openbare orde of ernstige vrees daarvoor kan worden veroorzaakt door uiteenlopende feiten en omstandigheden, die in de bepaling niet nader zijn omschreven. Indien zich een dergelijke situatie voordoet, is de burgemeester bevoegd om de bevelen te geven die noodzakelijk zijn te achten voor de handhaving van de openbare orde. Welke inhoud en reikwijdte dergelijke bevelen mogen hebben, is in de bepaling evenmin nader omschreven. Daarom is in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet aan de burgemeester een aanzienlijke beoordelingsruimte gelaten om te bepalen of de openbare orde is verstoord, dan wel ernstige vrees daarvoor bestaat en welke maatregelen daartegen moeten worden genomen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, waarin onder meer is vermeld dat de bepaling "is gericht op de voorkoming en bestrijding van allerlei ordeverstoringen" en "dat bevelen in zijn algemeenheid een meer ad-hoc-karakter dragen dan voorschriften" (Kamerstukken I 1990/91, 19 403, nr. 64b, blz. 16-18), volgt dat de wetgever hiervoor bewust heeft gekozen. Indien de burgemeester zich onverwacht geconfronteerd ziet met een verstoring van de openbare orde of indien daar ernstige vrees voor bestaat, heeft hij op grond van deze bepaling de bevoegdheid om daartegen op te treden door het geven van bevelen die op de desbetreffende situatie zijn toegesneden. Niettemin dient de burgemeester bij de uitleg en de aanwending van de in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet neergelegde bevoegdheid rekening te houden met het feit dat de bevelen zeer beperkt voorzienbaar zijn en dat daardoor afbreuk kan worden gedaan aan de rechtszekerheid.

6.2.    De Afdeling stelt voorop dat de rechtbank terecht het bevel van de burgemeester heeft aangemerkt als een besluit dat in feite uit twee onderdelen bestaat, namelijk (1) de inbeslagname en (2) het feit dat die inbeslagname blijvend is. Het hoger beroep van [appellanten sub 1] ziet op onderdeel (1).

Op het moment van het geven van het bevel verbleef [naam hond] al vier maanden in de opvang. Die omstandigheid, voorzover [appellanten sub 1] dit betogen, staat op zich niet in de weg aan toepassing van de lichte bevelsbevoegdheid op dat moment. De burgemeester heeft het bevel namelijk niet gegeven om een verstoring van de openbare orde te beëindigen, maar vanwege de ernstige vrees voor het ontstaan van een verstoring van de openbare orde, wanneer [naam hond] op dat moment zou worden teruggegeven aan [appellanten sub 1].

6.3.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester zich in redelijkheid om het standpunt heeft kunnen stellen dat zich bij terugkeer van [naam hond] de ernstige vrees voor (verdere) verstoring van de openbare orde voordeed. Daarbij betrekt de Afdeling het volgende.

6.4.    In het riskassessment staat dat [naam hond] zich in principe goed gedraagt bij andere honden, maar dat ze wel reageert op honden die haar te nadrukkelijk benaderen. Dit duidt op angst voor bepaalde typen honden. Het riskassessmentteam is ervan overtuigd dat [naam hond], ondanks dat ze een risico zal blijven vormen voor bepaalde typen honden, een hond is die met bepaalde veiligheidsmaatregelen in de maatschappij kan functioneren. In zoverre komen de bevindingen overeen met de bevindingen in de rapportage van het Martin Gaus Centrum. In die rapportage wordt aanbevolen dat [naam hond] in park Clingendael wordt aangelijnd en een muilkorf of snuitband draagt. Beide deskundigen zijn het er dus over eens dat bij [naam hond] veiligheidsmaatregelen moeten worden getroffen.

In het riskassessment staat ook dat het team er niet van overtuigd is dat [appellanten sub 1] hun verantwoordelijkheid gaan nemen en de benodigde veiligheidsmaatregelen consequent gaan uitvoeren. Zij hebben namelijk in de praktijk bewezen dat twijfel daaraan gerechtvaardigd is. Zo zijn ze meerdere malen gezien met [naam hond] zonder muilkorf en niet aangelijnd, en hierdoor hebben zij ook de twee nieuwe bijtincidenten laten gebeuren. Bovendien blijkt uit gesprekken met de politieambtenaren dat de eigenaren de incidenten bagatelliseren en dus niet serieus nemen. Deze attitude past in het plaatje van het wederom kunnen laten gebeuren van de twee nieuwe incidenten. Het een en ander geeft volgens het riskassessment dus sterk de indruk dat de eigenaren onverantwoord omgaan met hun hond en niet de opgelegde noodzakelijke maatregelen treffen om hun hond en haar omgeving veilig te houden, ondanks dat ze weten dat [naam hond] kan bijten. Daarnaast is gebleken dat de eigenaren [naam hond] onder controle houden met een schokband. Uit de literatuur blijkt dat dit zeer negatief is voor het welzijn van het dier en dit kan ook een verklaring zijn voor haar momentele angstige gedrag. Het gebruik van de schokband is ook recentelijk verboden bij wet, aldus het riskassessment.

In het riskassessment wordt aanbevolen om [naam hond] te herplaatsen bij een andere eigenaar zonder kinderen of andere honden, in een landelijk gebied. Die eigenaar dient [naam hond] te trainen onder begeleiding van een gecertificeerde gedragstherapeut, zonder het gebruik van een schokband. Bij een nieuwe eigenaar kan bij voldoende trainingsresultaat na advies van de begeleidende gedragsdeskundige besloten worden dat de muilkorf niet langer noodzakelijk is en dat preventief management voldoende is om deze hond veilig te houden. Afsluitend wordt in het riskassessment opgemerkt dat als, tegen het advies in, [naam hond] terug zou gaan naar de huidige eigenaren, een (onbeperkt) aanlijn- en muilkorfgebod noodzakelijk is.

6.5.    De Afdeling ziet in hetgeen [appellanten sub 1] hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de burgemeester geen doorslaggevend gewicht mocht toekennen aan het deskundigenoordeel van het riskassessmentteam over het gebrek aan verantwoordelijkheid van [appellanten sub 1] als hondeneigenaren. Dat oordeel is gebaseerd op het feit dat zich meerdere bijtincidenten hebben voorgedaan en dat [appellanten sub 1] het aanlijn- en muilkorfgebod meerdere malen hebben overtreden en op gesprekken met politieambtenaren die de houding van [appellanten sub 1] als bagatelliserend kwalificeren. Het riskassessmentteam heeft op basis van deze feiten de conclusie kunnen trekken dat [appellanten sub 1] zich ook in de toekomst niet als verantwoordelijke hondeneigenaren zullen gedragen. Daarvoor was het niet nodig dat het riskassessmentteam bij [appellanten sub 1] een gedragstest zou afnemen, een gesprek met hen zou voeren of zou kijken hoe [appellanten sub 1] in de praktijk met [naam hond] omgaan. De opmerking over de schokband in het riskassessment dient ter nadere onderbouwing van het gebrek aan verantwoordelijkheid, of althans de onervarenheid, van [appellanten sub 1], omdat het gebruik van een schokband de situatie volgens het riskassessmentteam kan verergeren. Dat het gebruik van een schokband zoals [appellanten sub 1] stellen legaal was, en dat de schokband uiteindelijk is stuk gegaan en toen alleen nog als afschrikwekkend middel naar [naam hond] toe is gehanteerd - wat daar verder ook van zij - maakt niet dat het riskassessmentteam het gebruik ervan onder deze omstandigheden niet onverantwoordelijk heeft kunnen achten.

De burgemeester heeft mogen menen dat de inschatting van Gaus over het gedrag van [naam hond], zoals beschreven in de rapportage van het Martin Gaus Centrum die [appellanten sub 1] hebben overgelegd, niet juist was, gelet op het aantal incidenten met [naam hond]. Bovendien wordt in deze rapportage, anders dan in het riskassessment, geen inschatting gemaakt van de capaciteiten van [appellanten sub 1] en wordt ook geen inschatting gegeven over hun verantwoordelijkheid als hondeneigenaren. De rechtbank hoefde daarop dan ook niet in te gaan.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester zich bij zijn afweging mocht baseren op de conclusies en aanbevelingen in het riskassessment.

6.6.    Met de rechtbank is de Afdeling ook van oordeel dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de terugkeer van [naam hond] tot onrust in de wijk zal leiden. Gelet op de incidenten die zich al hebben voorgedaan en omdat bekend is dat [appellanten sub 1] het aanlijn- en muilkorfgebod niet consequent naleven, is die onrust en de vrees op herhaling van bijtincidenten goed voorstelbaar. Anders dan [appellanten sub 1] stellen, heeft de burgemeester zijn standpunt niet slechts gebaseerd op de verklaring van één buurtbewoner, maar zijn er meerdere verklaringen van buurtbewoners die vrezen voor herhaling van bijtincidenten. Dat er ook buurtbewoners zijn die hebben verklaard geen onrust te voelen, doet daar niet aan af. Dat de onrust in de periode dat [naam hond] in de opvang verbleef, bedaard zou zijn - wat daar verder ook van zij -, is op zich voorstelbaar, maar dat betekent niet dat niet (opnieuw) onrust kan ontstaan over de terugkeer van [naam hond]. Uit de omstandigheid dat er nauwelijks buurtbewoners naar de hoorzitting in bezwaar kwamen, kan evenmin worden afgeleid dat geen onrust (meer) zou bestaan.

De vergelijking die [appellanten sub 1] maken met de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 18 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5696, gaat niet op. Daarin overwoog de voorzieningenrechter dat de burgemeester geen gebiedsverbod op grond van artikel 172, derde lid, Gemeentewet mocht opleggen aan een verdachte van ontucht, omdat de verwachte onrust in de wijk onvoldoende was aangetoond. In dit geval heeft de burgemeester de onrust die de terugkeer van [naam hond] teweegbrengt, wel aannemelijk gemaakt.

6.7.    De rechtbank heeft ook de houding van [appellanten sub 1] bij haar oordeel mogen betrekken. Wat die houding is, blijkt genoegzaam uit het riskassessment en de verklaringen van politieambtenaren waarnaar in het riskassessment is verwezen. Daarnaast heeft de burgemeester in het primaire besluit uiteengezet dat bij de afweging is betrokken dat [appellanten sub 1] niet zelf ingrepen bij de incidenten, laconiek reageerden en de incidenten bagatelliseerden, dat zij de opgelegde maatregelen meerdere malen hadden overtreden en dat zij een door hen toegezegde gedragstraining bij Gaus niet hebben gevolgd. De rechtbank hoefde dit niet nader te motiveren.

6.8.    Voor zover [appellanten sub 1] tot slot ten aanzien van de incidenten de nuancering aanbrengen dat voor het agressieve gedrag van [naam hond] telkens een verklaring is te geven, overweegt de Afdeling dat dit op zich niet afdoet aan de inschatting van de burgemeester en het riskassessmentteam dat zich bij terugkeer van [naam hond] waarschijnlijk nieuwe incidenten zullen voordoen.

6.9.    Het betoog faalt.

Inbeslagname is in strijd met proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste

7.    [appellanten sub 1] betogen dat de rechtbank ontoereikend heeft gemotiveerd dat niet met minder ingrijpende maatregelen dan het in beslag nemen kon worden volstaan om de voortdurende vrees voor verstoring van de openbare orde tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. Een muilkorf- en aanlijngebod, gecombineerd met de verplichting om een borsttuig te gebruik en onder oplegging van een last onder bestuursdwang inhoudende dat het eigendom van de hond [naam hond] zou worden ontnomen bij een volgend incident, zou wel degelijk toereikend zijn. De lichte bevelsbevoegdheid mag pas worden ingezet als er geen andere middelen ter beschikking staan om hetzelfde doel te bereiken. In dit geval zijn er wel degelijk andere middelen. Het bevel is daarom in strijd met het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste.

7.1.    De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat niet met minder ingrijpende maatregelen dan inbeslagname kon worden volstaan. De burgemeester heeft zich gelet op de eerdere bijtincidenten, die hebben kunnen plaatsvinden omdat [appellanten sub 1] het aanlijn- en muilkorfgebod niet consequent naleefden, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het opnieuw inzetten op een aanlijn- en muilkorfgebod, en vervolgens op handhaving daarvan via een last onder bestuursdwang, onveilig en niet toereikend zou zijn geweest. Daarbij heeft de burgemeester mogen betrekken dat ook het riskassessmentteam heeft aangegeven dat het niet overtuigd is dat [appellanten sub 1] de benodigde veiligheidsmaatregelen zullen treffen. Het bevel is daarom niet in strijd met het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste.

7.2.    Het betoog faalt.

Het hoger beroep van de burgemeester

De blijvende inbeslagname

8.    De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet geen grondslag biedt voor de blijvende inbeslagname van [naam hond]. Volgens de burgemeester heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat deze bepaling alleen is bedoeld voor niet-ingrijpende bevelen, dat de blijvende inbeslagname een inbreuk is op het eigendomsrecht van [appellanten sub 1] en dat daarvoor een meer specifieke grondslag vereist is. Daartoe voert hij aan dat er geen reden is waarom de lichte bevelsbevoegdheid wel voor een tijdelijke, maar niet voor een blijvende inbeslagname zou mogen worden aangewend. De situatie en de gevolgen van het besluit voor de betrokkenen verschillen niet zozeer van elkaar dat ze verschillend beoordeeld zouden moeten worden. Het gevaar voor de openbare orde is nu nog steeds even groot als op het moment van de inbeslagname, hetgeen ook door de rechtbank wordt onderkend.

Van belang is verder volgens de burgemeester, dat de bevoegdheden die strekken tot handhaving van de openbare orde, zoals de lichte bevelsbevoegdheid, door de wetgever bewust ruim zijn geformuleerd om de bevelen te kunnen geven die voor het voorkomen van uiteenlopende vormen van verstoring van de openbare orde noodzakelijk zijn. Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 172, derde lid, Gemeentewet blijkt dat de wetgever aan de burgemeester bewust een aanzienlijke beoordelingsruimte heeft gelaten om te bepalen of de openbare orde is verstoord dan wel ernstige vrees daarvoor bestaat en welke maatregelen daartegen moeten worden genomen. Dat is ook, omdat niet altijd te voorspellen is welk bevel ter handhaving van de openbare orde nodig is.

Tot slot wijst de burgemeester erop dat het gaat om het eigendomsrecht van een dier, waarop de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot zaken van toepassing zijn. Zonder afbreuk te willen doen aan het belang van [appellanten sub 1], stelt de burgemeester dat het bevel niet zo ingrijpend is dat artikel 172, derde lid, Gemeentewet geen grondslag voor de blijvende inbeslagname zou kunnen zijn.

8.1.    Vaststaat, en daarover zijn partijen het ook eens, dat de blijvende inbeslagname van [naam hond] neerkomt op permanente ontneming van de eigendom van [naam hond]. Het verlies van de eigendom van [naam hond] is voor [appellanten sub 1] zeer ingrijpend, te meer omdat de gevolgen ervan onomkeerbaar zijn. De bevoegdheid die aan de burgemeester in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is toegekend, is bedoeld om ordeverstoringen op openbare plaatsen te voorkomen en te bestrijden. Die bevoegdheid heeft te gelden als ‘lichte bevelsbevoegdheid’. Dit komt naar voren in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet (Kamerstukken I 1990/91, 19 403, 64b, p. 16-17). De burgemeester heeft het besluit van 1 maart 2019 tot blijvende inbeslagname genomen om te voorkomen dat [naam hond] moest worden teruggegeven aan [appellanten sub 1]. Hij was na interne beraadslaging tot de conclusie gekomen dat het besluit van 29 oktober 2018 geen grondslag meer bood om [naam hond] in beslag te houden. Naar het oordeel van de Afdeling biedt artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet geen grondslag voor het gebruik van de lichte bevelsbevoegdheid zoals hiervoor uiteengezet in rechtsoverweging 6.1, in deze situatie. Het besluit van 1 maart 2019, voor zover dat strekt tot ontneming van de eigendom van [naam hond], heeft een permanent karakter en leidt daarmee tot zeer ingrijpende gevolgen voor [appellanten sub 1]. Bovendien kan niet staande worden gehouden dat voor de burgemeester geen andere mogelijkheid openstond om te voorkomen dat [naam hond] bij terugkeer naar [appellanten sub 1] een directe bedreiging vormt voor een verstoring van de openbare orde, dan gebruik te maken van deze bevoegdheid. De Afdeling verwijst daartoe naar rechtsoverweging 13 aan het slot van deze uitspraak onder het kopje "Wat nu?", waarin wordt ingegaan op de in artikel 5:29 van de Awb geregelde mogelijkheid van inbeslagname met toepassing van bestuursdwang, waarna [naam hond] kan worden overgedragen aan een ander.

8.2.    Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de bevoegdheid van de burgemeester in artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet niet zo ver gaat dat de burgemeester [naam hond] blijvend in beslag kan nemen.

8.3.    Het betoog faalt.

Conclusie

9.    De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10.    De burgemeester moet de proceskosten vergoeden die [appellanten sub 1] hebben gemaakt in het kader van de behandeling van het hoger beroep van de burgemeester.

11.    Voor de behandeling van het hoger beroep van de burgemeester zal alsnog griffierecht worden geheven, omdat het hoger beroep ongegrond is.

Wat nu?

12.    Uit de vorige overwegingen volgt dat de burgemeester [naam hond] in beslag mocht nemen met toepassing van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet maar dat hij op grond van deze bepaling [appellanten sub 1] niet de eigendom van [naam hond] kan ontnemen om haar over te dragen aan een nieuwe eigenaar of, in het uiterste geval, te doden.

13.    De burgemeester heeft in zijn hogerberoepschrift aangegeven dat indien zijn hoger beroep niet slaagt, hij [naam hond] op korte termijn na de uitspraak zal laten terugkeren naar [appellanten sub 1], in combinatie met het voorschrijven van de noodzakelijke veiligheidsmaatregelen. De burgemeester zal dan ook gelijktijdig met de teruggave een nieuw aanlijn- en muilkorfgebod opleggen. [appellanten sub 1] hebben ter zitting aangegeven dat zij hiermee kunnen instemmen. Ter voorlichting van partijen wijst de Afdeling erop dat als dit gebod wordt overtreden, (spoedeisende) bestuursdwang kan worden toegepast ter voorkoming van herhaling van overtreding van het aanlijn- en muilkorfgebod. Bestuursdwang kan op grond van artikel 5:29 van de Awb bestaan uit het opnieuw in beslag nemen van [naam hond]. Indien de burgemeester vervolgens zou beslissen dat [naam hond] niet kan worden teruggeven aan [appellanten sub 1], maar dat hij haar wil overdragen aan een andere eigenaar of anderszins met haar wil handelen, kunnen [appellanten sub 1] niet bij de bestuursrechter terecht, maar wel een vordering instellen bij de burgerlijke rechter. Dergelijke beslissingen van de burgemeester betreffen namelijk privaatrechtelijk dan wel feitelijk handelen, zodat geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb (vgl. ABRvS 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:514).

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt de burgemeester van Den Haag tot vergoeding van bij [appellante sub 1A] en [appellant sub 1B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1050,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.    bepaalt dat van de burgemeester van Den Haag een griffierecht van € 519,00 wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. F.D. van Heijningen en mr. P.H.A. Knol, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blankenstein, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2020

821.