Uitspraak 201903048/1/A1

201903048/1/A1.
Datum uitspraak: 6 mei 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te Den Haag,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 11 maart 2019 in zaak nr. 18/3231 in het geding tussen:

[appellante]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluit van 1 februari 2018 heeft het college besloten tot invordering van verbeurde dwangsommen met een bedrag van € 6.000,00.

Bij besluit van 23 april 2018 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 maart 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellante] en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 februari 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. B.W. de Groot, en het college, vertegenwoordigd door mr. D. Prevoo, M. van der Ploeg, T. Boeters, A.E. Dijkman LLB en P. Zonneveld, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Op het perceel [locatie 1] in Den Haag is het horecabedrijf "[eetcafé]" gevestigd. Boven het bedrijf bevinden zich woningen van derden.

2.    Bij besluit van 4 september 2017 heeft het college [appellante] gelast om per direct te voldoen aan artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) door het volume van de muziekinstallatie(s) van "[eetcafé]" op het juiste niveau in te stellen en ramen en deuren zoveel mogelijk gesloten te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 3.000,00 per keer dat geconstateerd wordt dat daaraan niet wordt voldaan met een submaximum van € 3.000,00 per week en een maximum van € 9.000,00. Tegen deze last heeft [appellante] geen rechtsmiddelen aangewend.

3.    Bij het in het bezwaar gehandhaafde besluit van 1 februari 2018 heeft het college besloten tot invordering van verbeurde dwangsommen met een bedrag van € 6.000,00. Het college heeft daaraan ten grondslag gelegd dat toezichthouders op 10 januari 2018 hebben vastgesteld dat als gevolg van de livemuziek in de inrichting het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau in de aanpandig gelegen woning [locatie 2] in Den Haag 45 dB(A) bedroeg, hetgeen 15 dB meer is dan volgens artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit is toegestaan. Ook heeft het college daaraan ten grondslag gelegd dat toezichthouders op 17 januari 2018 hebben vastgesteld dat het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau in de woning 52 dB(A) bedroeg, hetgeen 22 dB hoger is dan toegestaan. Om die reden heeft [appellante] volgens het college tweemaal een dwangsom verbeurd.

4.    [appellante] bestrijdt dat zij dwangsommen heeft verbeurd. De onderzoeken die het college aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd zijn volgens [appellante] ondeugdelijk.

5.    Bij besluit van 25 november 2019 heeft het college de last onder dwangsom op verzoek van [appellante] ingetrokken omdat deze meer dan één jaar van kracht is geweest zonder dat er een dwangsom is verbeurd.

Beoordeling hoger beroep

6.    [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet tot invordering mocht overgaan, omdat de onderzoeken waarop het college zich baseert onvolledig en onzorgvuldig zijn zodat deze niet kunnen dienen als grondslag voor invordering. In dat verband verzoekt [appellante] de Afdeling om de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (hierna: de STAB) in te schakelen. [appellante] bestrijdt dat in een slaapkamer is gemeten en stelt dat, gelet op het ontbreken van een plattegrond, onduidelijk is in welke slaapkamer er is gemeten. De nadere toelichting van de toezichthouders op de rapporten zijn volgens [appellante] geconstrueerd en te laat - 23 maanden na de controles - ingediend, zodat ze buiten beschouwing moeten blijven. De wijze van meten is volgens [appellante] niet correct, mede omdat uit de rapporten niet blijkt dat er op tenminste drie punten is gemeten en ook zijn de afmetingen van de (slaap)kamer ten onrechte niet vermeld. De rechtbank heeft volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat het college rekening hield met de nagalmtijd. De overschrijding was volgens [appellante] kleiner dan door het college gesteld, of zelfs nihil.

6.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179) dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen. Een schriftelijke rapportage dient voorts in beginsel te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. Aan het ontbreken van een ondertekening en een dagtekening kan worden voorbijgegaan, indien op andere wijze kan worden vastgesteld dat de opsteller van de rapportage degene is die de daarin vermelde feiten en omstandigheden heeft vastgesteld of waargenomen en wanneer die vaststelling of waarneming heeft plaatsgevonden.

6.2.    Van de controles op 10 januari 2018 en 17 januari 2018 hebben toezichthouders een rapport gemaakt dat op ambtseed of -belofte is opgemaakt en ondertekend. Daarin is vermeld dat op woensdag 10 januari 2018 omstreeks 20:15 uur en op woensdag 17 januari 2018 omstreeks 19:50 uur een geluidsonderzoek is gedaan. De metingen zijn uitgevoerd in de slaapkamer aan de achterzijde van de woning direct boven het horecabedrijf. In de rapporten is vermeld dat onderzoek is gedaan naar de geluidsbelasting aan de hand van de "Handreiking meten en rekenen industrielawaai 1999" (hierna: de Handreiking). Uit beide rapporten volgt dat twee toezichthouders hebben geconstateerd dat een band begon te spelen in het horecabedrijf en dat er duidelijk elektrisch versterkt muziekgeluid hoorbaar was op de beoordelingsplaats in de woning. Tijdens de controle op 10 januari 2018 zijn vijf metingen uitgevoerd en 17 januari 2018 zijn zes metingen uitgevoerd. Er is geen bedrijfsduurcorrectie en nagalmcorrectie toegepast. Over de nagalmcorrectie is vermeld dat de ruimte waarin de metingen zijn uitgevoerd, normaal was ingericht voor wat betreft de vloerbedekking, de stoffering en de meubilering, zodat de nagalmtijd nagenoeg niet afwijkt van de standaardwaarde van 0,5 seconde. Omdat tijdens de meting door de toezichthouders is geconstateerd dat het geluid als muziek herkenbaar is, is een toeslag van 10 d(B) gegeven. Het vastgestelde langtijdgemiddelde beoordelingsniveau in de woning [locatie 2] is op 10 januari 2018 45 dB(A) en op 17 januari 2018 52 dB(A).

Op 6 september 2018 en 24 september 2018 zijn deze rapporten aangevuld met verklaringen van de toezichthouders over de wijze van meten. In de verklaringen is herhaald dat het onderzoek is gedaan aan de hand van de Handreiking. Ook is daarin vermeld dat op 10 januari 2018 op vijf verschillende plaatsen in de slaapkamer is gemeten, inclusief de meting van het stoorgeluid, en op 17 januari 2018 op zes verschillende plaatsen.

6.3.    De aanvullingen op de rapporten zijn pas eind december 2018 naar [appellante] verstuurd, ongeveer 12 maanden na de controles. Het college heeft op de zitting van de Afdeling toegelicht dat de rapporten alleen zijn aangevuld in verband met de proceshouding van [appellante]. De Afdeling ziet geen aanleiding om de aanvullende verklaringen van de toezichthouders niet bij haar oordeel te betrekken. [appellante] heeft op deze verklaringen in beroep en in hoger beroep kunnen reageren. Ook was zowel op de zitting van de rechtbank als op de zitting van de Afdeling ten minste één van de betrokken toezichthouders aanwezig, die de gang van zaken tijdens de controles heeft toegelicht. De enkele omstandigheid dat de rapporten van de controles op een later moment zijn aangevuld, maakt niet dat de rapporten alleen al om die reden onbruikbaar zijn.

De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat duidelijk is waar de metingen hebben plaatsgevonden, namelijk in de slaapkamer van de woning direct boven "[eetcafé]" aan de achterzijde van de woning. Over de stelling van [appellante] dat de slaapkamer in werkelijkheid aan de voorzijde was gelegen en dat de kamer aan de achterzijde niet als slaapkamer werd gebruikt, overweegt de Afdeling dat - daargelaten of de stelling van [appellante] juist is, hetgeen door het college wordt betwist - in dit geval alleen van belang is dat de ruimte is bestemd voor een gebruik als woon-, eet- of slaapkamer. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zou ook indien zou worden uitgegaan van de door [appellante] overgelegde foto van de kamer, sprake zijn van een geluidsgevoelige ruimte.

Over de stelling van [appellante] dat uit de rapporten ten onrechte niet blijkt dat er op tenminste drie punten is gemeten en dat de afmetingen van de (slaap)kamer ten onrechte niet zijn vermeld, overweegt de Afdeling dat uit de rapporten kan worden afgeleid dat tijdens de controle op 10 januari 2018 op vijf plekken is gemeten en tijdens de controle op 17 januari 2018 op zes plekken. Dat een plattegrond ontbreekt waarop de meetpunten zijn aangeduid, is onvoldoende om hieraan te twijfelen. Overigens zijn de afmetingen van de slaapkamer tussen partijen niet in geschil. Voor zover [appellante] in dat verband stelt dat het college ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de nagalmtijd, overweegt de Afdeling dat in de rapporten is vermeld dat de ruimte waarin de metingen zijn uitgevoerd, normaal was ingericht voor wat betreft de vloerbedekking, de stoffering en de meubilering, zodat de nagalmtijd nagenoeg niet afwijkt van de standaardwaarde van 0,5 seconde. In de Handreiking is vermeld dat indien gegevens zoals de afmetingen van de ruimte niet worden verwerkt, afwijkingen tot 5 dB mogelijk zijn. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, zijn de geconstateerde overschrijdingen zodanig hoog - 15dB(A) en 22dB(A) - dat deze niet alleen verklaard zouden kunnen worden door het achterwege laten van een correctie voor de nagalmtijd.

Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, biedt geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de inhoud van de rapporten van de toezichthouders, zodat de Afdeling geen aanleiding ziet om de STAB te benoemen zoals door [appellante] is gevraagd.

De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het college de rapporten van de controles op 10 januari 2018 en 17 januari 2018 aan het in bezwaar gehandhaafde besluit van 1 februari 2018 heeft kunnen leggen. De conclusie is dat de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] op 10 januari 2018 en 17 januari 2018 niet aan opgelegde last onder dwangsom heeft voldaan, zodat het college bevoegd was over te gaan tot invordering.

Het betoog faalt.

7.    [appellante] betoogt ook dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college in redelijkheid van invordering had moeten afzien. Daartoe doet zij een beroep op het gelijkheidsbeginsel en wijst zij op haar slechte financiële positie.

7.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:333, dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.

Het bestuursorgaan hoeft bij een besluit omtrent invordering van de verbeurde dwangsom in beginsel geen rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder. De draagkracht van de overtreder kan immers in de regel pas in de executiefase ten volle worden gewogen en, indien hierover een geschil ontstaat, is de rechter die belast is met de beslechting daarvan bij uitstek in de positie hierover een oordeel te geven. Voor een uitzondering op dit beginsel bestaat slechts aanleiding, indien evident is dat de overtreder gezien zijn financiële draagkracht niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen. Op de overtreder rust de last aannemelijk te maken dat dit het geval is. Hij dient daartoe zodanige informatie te verstrekken dat een betrouwbaar en volledig inzicht wordt verkregen in zijn financiële situatie en de gevolgen die het betalen van de verbeurde dwangsommen zou hebben.

7.2.    De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij gezien haar financiële draagkracht evident niet in staat zal zijn de verbeurde dwangsommen (volledig) te betalen. De door [appellante] overgelegde verklaring van het administratiekantoor van 3 januari 2019 is daarvoor onvoldoende. Bovendien zijn het college en [appellante] op 16 januari 2020 een betalingsregeling overeengekomen van 24 maandelijkse termijnen van € 250,00.

De rechtbank heeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel terecht verworpen. De door [appellante] genoemde situaties komen niet zodanig overeen met de hier aan de orde zijnde situatie, dat het college daarin aanleiding had moeten zien om niet tot invordering over te gaan.

Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, geeft de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college in redelijkheid geheel of gedeeltelijk van invordering had moeten afzien. De omstandigheid dat het college de last onder dwangsom inmiddels heeft ingetrokken, is geen omstandigheid die maakt dat het college in redelijkheid geheel of gedeeltelijk af had moeten zien van invordering.

Het betoog faalt.

Slot en conclusie

8.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. Schueler, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Wijgerde, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2020

672.