Uitspraak 201904094/1/A2

201904094/1/A2.
Datum uitspraak: 15 april 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

De Intergemeentelijke Stichting Openbaar Basisonderwijs (hierna: de stichting), gevestigd te Castricum,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 12 april 2019 in zaak nr. 18/1786 in het geding tussen:

de stichting

en

de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (voorheen: de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Hierna voor beiden: de minister).

Procesverloop

Bij besluit van 10 oktober 2017 heeft de minister de door de stichting, in verband met de samenvoeging van scholen, ontvangen bijzondere bekostiging voor de basisschool De Wissel gewijzigd vastgesteld en een bedrag van € 331.809,05 teruggevorderd van de stichting.

Bij besluit van 7 maart 2018 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 12 april 2019 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De stichting heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 maart 2020, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. I.A. Hoen, advocaat te Leiden, bijgestaan door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.Y. van Hattum, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Op 18 juni 2014 heeft de stichting op het zogeheten BRIN-mutatieformulier aangegeven dat de openbare basisschool De Paltrok zal worden opgeheven met ingang van 1 augustus 2014 onder gelijktijdige samenvoeging met de openbare basisschool De Wissel. De minister heeft de stichting in verband met de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017 en 2017-2018 verstrekt. Het in het Basisregister Onderwijs geregistreerde verloop van het aantal leerlingen van de basisschool De Paltrok en basisschool De Wissel in het schooljaar vóór de samenvoeging met ingang van 1 augustus 2014 riep vragen op. Daarom heeft de Inspectie van het Onderwijs in de periode van april tot juni 2016 specifiek onderzoek verricht naar het leerlingenverloop bij het samengaan van genoemde scholen. In de bevindingen van de inspectie, zoals neergelegd in het rapport van 4 oktober 2016, heeft de minister aanleiding gezien de bijzondere bekostiging wegens samenvoeging die de stichting heeft ontvangen voor de jaren 2016-2017 en 2017-2018 op nihil te stellen en € 331.809,05 aan reeds uitgekeerde bekostiging terug te vorderen. Volgens de minister staat vast dat geen sprake is van samenvoeging, omdat op het moment van samenvoeging geen leerlingen zijn overgegaan van de opgeheven school (De Paltrok) naar de fusieschool (De Wissel). Omdat wel sprake is (geweest) van een uitgebreide voorbereiding van de misgelopen samenvoeging en in het jaar voorafgaand aan de fusiedatum wel leerlingen zijn overgegaan van De Paltrok naar De Wissel, heeft de minister overeenkomstig de door hem gehanteerde beleidslijn bij de terugvordering van onverschuldigd betaalde subsidie besloten de terugvordering te beperken tot de jaren 2016-2017 en 2017-2018. Bij het besluit op bezwaar heeft de minister het terug te vorderen bedrag wegens prijsbijstellingen na het besluit van 10 oktober 2017, verhoogd naar € 336.606,14. De stichting kan zich niet vinden in de lagere vaststelling van de bekostiging.

Wettelijk kader

2.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van de uitspraak.

De uitspraak van de rechtbank

3.    De rechtbank heeft vastgesteld dat in de relevante wet- en regelgeving geen definitie is opgenomen van het begrip "samenvoeging". De rechtbank heeft geoordeeld dat de grammaticale uitleg, de wetssystematiek en de teleologische uitleg van de Regeling bekostiging personeel PO 2014-2015 en aanpassing bedragen voor ondersteuning van leerlingen in het PO en VO 2014-2015 (hierna: Regeling 2014) en de Wet op het primair onderwijs (hierna: Wpo) grond bieden voor de conclusie dat geen sprake is van samenvoegen van twee scholen als er in het geheel geen leerlingen overgaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat juist het leerlingenaantal een belangrijke berekeningsfactor vormt in de bekostigingssystematiek van scholen. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een subsidievaststelling die onjuist was, terwijl de stichting dat behoorde te weten. Omdat sprake is van subsidievaststelling zonder voorafgaande subsidieverlening, heeft de minister op basis van artikel 4:49, eerste lid en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) tot wijziging van de subsidievaststelling kunnen overgaan, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep

4.    De stichting wijst erop dat wat wordt verstaan onder een samenvoeging in de wet- en regelgeving niet is gedefinieerd. Wel bepaalt artikel 64 van de Wpo dat onder een fusie wordt verstaan: een bestuurlijke of institutionele fusie. Onder een institutionele fusie wordt vervolgens verstaan een fusie waarbij een school ontstaat door samenvoeging van twee of meer scholen. Door te overwegen dat uit de bekostigings- en wetssystematiek in de Wpo op zichzelf volgt dat voor aanspraak op reguliere en bijzondere bekostiging wegens samenvoegen een overgang van leerlingen is vereist, miskent de rechtbank dat het aantal leerlingen niet het enige element is dat wordt betrokken om de omvang van de reguliere bekostiging van personeel vast te stellen, aldus de stichting. Deze bekostiging is bijvoorbeeld ook afhankelijk van de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren. Dat het leerlingenaantal van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar mede bepalend is voor de omvang van de reguliere bekostiging wegens samenvoeging, betekent niet dat het overgaan van de leerlingen van de op te heffen school naar de fusieschool noodzakelijk is voor de aanspraak op reguliere bekostiging wegens samenvoeging. Verder heeft de rechtbank zich er ten onrechte geen rekenschap van gegeven dat naast leerlingen ook het gebouw en het onderwijs deel uitmaken van een school. Daarnaast is volgens de stichting relevant, dat aan een fusie van basisscholen een langdurig traject vooraf gaat en zij gedurende dit traject de ouders en/of verzorgers van de op basisschool De Paltrok ingeschreven leerlingen voortdurend heeft geïnformeerd over het verloop van het fusietraject. Het onvermijdelijke gevolg van dit transparante proces is geweest dat ouders nog voordat de fusie op 1 augustus 2014 in formele zin een feit was, hun kinderen op een andere school inschreven, waaronder de school waarmee gefuseerd werd. Er zijn dus wel leerlingen mee overgegaan, echter voorafgaand aan de fusiedatum van 1 augustus 2014. Nu uit de systematiek voor reguliere bekostiging wegens samenvoeging niet voortvloeit dat een overgang van leerlingen op de fusiedatum is vereist, kan daaruit niet worden afgeleid dat dit vereiste geldt voor de bijzondere bekostiging die is geregeld in de ministeriële regeling. De stichting stelt zich verder op het standpunt dat ook uit de Regeling 2014 zelf niet volgt dat voor toekenning van bijzondere bekostiging wegens samenvoegen een overgang van leerlingen op de fusiedatum is vereist. De voorwaarde dat leerlingen mee moeten overgaan deed pas haar intrede in de (niet bindende) toelichting van de regeling uit 2015. De bekostiging wegens samenvoeging is volgens de stichting juist in het leven geroepen om extra personeelskosten als gevolg van de samenvoeging te kunnen dragen. De stichting heeft de ontvangen middelen ingezet om in overeenstemming met het doel van de regeling de kosten van overformatie op te vangen.

5.    Voorts heeft de rechtbank volgens de stichting ten onrechte geoordeeld dat zij had moeten weten dat zij geen aanspraak kon maken op bijzondere bekostiging wegens samenvoeging. Op grond van de inhoud van de Wpo heeft de stichting niet kunnen vaststellen dat de samenvoeging van de basisscholen De Paltrok en De Wissel niet zou kunnen worden aangemerkt als samenvoeging in de zin van de Wpo. De Regeling 2014, op grond waarvan de bijzondere bekostiging wegens samenvoeging is toegekend, stelt in de regeling zelf noch in de toelichting de eis voor toekenning dat leerlingen over moeten gaan en wanneer ze over zouden moeten gaan. Zowel in de wet als in de toepasselijke regelgeving ontbreekt iedere verwijzing naar een getalscriterium voor het aantal leerlingen dat moet overgaan. De minister heeft volgens de stichting het getalscriterium door de jaren heen ook niet consequent toegepast. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de overgang van leerlingen een vereiste is voor toekenning van bijzondere bekostiging, was dit voor de stichting niet kenbaar zodat dit haar niet kan worden tegengeworpen. De stichting wijst in dit verband nog op het veelvoud aan schoolbesturen dat is geconfronteerd met een terugvordering van vermeend onterecht ontvangen bekostiging wegens samenvoeging en de ophef die daarover onder schoolbesturen, in de politiek en in de literatuur is ontstaan. Artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb biedt daarom, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen grond voor de terugvordering.

Rechtsvraag

6.    Het geschil betreft de vraag of sprake is van samenvoeging in de zin van de artikelen 121, derde lid, van de Wpo en artikel 48 van de Regeling 2014 in de aan de orde zijnde situatie dat vaststaat dat geen enkele leerling van de op te heffen school op de fusiedatum naar de beoogde fusieschool is overgegaan.

Beoordeling hoger beroep

7.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in onder meer haar uitspraak van 4 december 2019 in zaak nr. 201900407/1/A2, ECLI:NL:RVS:2019:4073 moet voor de uitleg van het begrip samenvoeging aansluiting worden gezocht bij de betekenis van dit begrip in het normale spraakgebruik. De van toepassing zijnde wet- en regelgeving verzet zich daar niet tegen. De betekenis van de term samenvoeging is het tot een eenheid of geheel verenigen. De nieuwe school moet zijn ontstaan uit de op te heffen school en de overnemende dan wel nieuw te vormen school. De Afdeling heeft in deze uitspraak verder overwogen dat de essentie van het bestaan van een basisschool wordt ingegeven door het bieden van basisonderwijs aan leerlingen. Zonder leerlingen kan een school niet bestaan. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1196, heeft de Afdeling overwogen dat uit het stelsel van de Wpo, in het bijzonder artikel 69, eerste lid, gelezen in samenhang met de definitie van ‘basisschool’ in artikel 1, volgt dat de aanspraak op bekostiging onlosmakelijk is verbonden met het verzorgen van onderwijs.

Vaststaat dat in het schooljaar 2013-2014 14 leerlingen van groep 8 stonden ingeschreven bij basisschool De Paltrok. De groepen één tot en met zeven ontbraken. Van de 14 ingeschreven leerlingen was toen al duidelijk dat zij in het nieuwe schooljaar naar een school voor voortgezet onderwijs zouden gaan. Uit de fusie-effectrapportage die bij het BRIN-Mutatieformulier was gevoegd blijkt ook dat ten tijde van de fusiemelding, op 18 juni 2014, al vaststond dat De Paltrok als basisschool zou ophouden te bestaan. De minister heeft terecht betoogd dat een dergelijke school behoort te worden opgeheven. De situatie waarin de basisschool De Paltrok zich bevond, onderscheidt zich immers niet van de situatie van andere scholen die bij het ontbreken van leerlingen de school sluiten.

7.1.    Met haar stelling dat het overgaan van leerlingen van de op te heffen school naar de fusieschool niet noodzakelijk is voor de aanspraak op reguliere bekostiging wegens samenvoeging, houdt de stichting geen rekening met het feit dat de bekostiging onlosmakelijk verbonden is met het verzorgen van onderwijs. Dat, gelet op artikel 121, derde lid, van de Wpo, ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar bepalend is, duidt erop dat de wetgever ervan uit is gegaan dat ook na samenvoeging van de scholen voor dit aantal leerlingen onderwijs zou worden verzorgd. In dit geval is op de fusiedatum geen enkele leerling van de basisschool De Paltrok naar de basisschool De Wissel overgegaan. De situatie van De Wissel, waarvoor de bekostiging is bedoeld, is ten opzichte van het voorgaande jaar niet veranderd.

7.2.    Gelet op het vorenstaande is geen sprake geweest van samenvoeging van scholen die op grond van artikel 121, derde lid, van de Wpo en artikel 48 van de Regeling 2014 voor bekostiging in aanmerking kon komen. De Afdeling deelt het standpunt van de minister dat bedoelde bepalingen niet voorzien in bekostiging van personeelskosten als gevolg van het in dienst hebben van overtollig personeel als geen sprake is van samenvoeging twee of meer basisscholen.

8.    De Afdeling is van oordeel dat de stichting had behoren te weten dat een samenvoeging van scholen in de zin van de Wpo inhoudt, dat in elk geval de activiteit waarvoor de bekostiging wordt verstrekt van de op te heffen school overgaat naar de overblijvende school. De stichting wist dat deze activiteit, het verzorgen van onderwijs, op de fusiedatum niet kon overgaan naar de basisschool De Wissel, omdat er aan het eind van het schooljaar 2013-2014 geen enkele leerling op de basisschool De Paltrok was overgebleven. Dat de minister, naar de stichting stelt, geen consistent en kenbaar beleid heeft gevoerd ten aanzien van de toepassing van het begrip samenvoeging voor de toekenning van de reguliere en bijzondere bekostiging, dat in de toepasselijke Regeling 2014 het begrip ‘samenvoeging’ niet is toegelicht en dat iedere verwijzing naar een getalscriterium voor het aantal leerlingen dat moet overgaan ontbrak, laat onverlet dat het op grond van de wet voor de stichting reeds duidelijk had moeten zijn dat van samenvoeging van scholen geen sprake is indien op de fusiedatum geen enkele leerling overgaat. De stichting had daarom behoren te weten dat de subsidievaststelling onjuist was. Dat volgens de stichting meerdere schoolbesturen zijn geconfronteerd met een terugvordering van onterecht ontvangen bekostiging wegens samenvoeging en dat daarover op 20 juni 2017 Kamervragen zijn gesteld en daaraan in de literatuur aandacht is besteed, leidt niet tot een ander oordeel. Hetgeen de stichting in dit verband aanvoert, betreft de discussie over het op grond van het beleid gevoerde getalscriterium, te weten de relatieve instroom van leerlingen van de op te heffen school naar de overnemende dan wel nieuw te vormen school. Volgens de minister was het voor het overgrote deel van de schoolbesturen duidelijk en kenbaar dat bij samenvoeging in ieder geval leerlingen dienen over te gaan en is slechts in een zeer beperkt aantal gevallen in het geheel geen leerling overgegaan. Ook uit de brief aan de Tweede Kamer van 23 mei 2014 (Kamerstukken II 2013/14, 31 289, nr. 203) alsmede de beantwoording van Kamervragen op 22 augustus 2017 (Aanhangsel Handelingen II 2016/17, nr. 2501) blijkt dat duidelijk was dat bijzondere bekostiging wordt verstrekt bij samenvoeging van scholen waarbij in ieder geval leerlingen overgaan. Omdat de stichting wist dat er op de fusiedatum geen leerlingen zouden overgaan van de Paltrok naar De Wissel, behoorde zij te weten dat de subsidievaststelling onjuist was. Daarmee is voldaan aan het in artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb bepaalde. De minister was dan ook bevoegd om de bekostiging lager vast te stellen.

8.1.    Onder verwijzing naar de uitspraak van 10 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX9681, overweegt de Afdeling dat de minister bij toepassing van artikel 4:49, eerste lid, van de Awb een afweging moet maken tussen het belang van een juiste vaststelling van rijksbijdragen enerzijds en de gevolgen van het terugkomen op de vaststelling van de rijksbijdrage anderzijds. Beoordeeld moet worden of grond bestaat voor het oordeel dat de minister, die belangen afwegende, niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot wijziging van de bekostiging en de terugvordering van de ten onrechte ontvangen bedragen.

8.2.    De minister heeft met toepassing van het door hem gehanteerde matigingsbeleid de terugvordering beperkt tot de bijzondere bekostiging voor de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018. De minister heeft aldus in voldoende mate rekening gehouden met de belangen van de stichting. De stichting heeft gesteld dat juist door het transparante proces, waarbij ouders voortdurend geïnformeerd zijn over het verloop van het fusietraject, nog voordat de fusie op 1 augustus 2014 in formele zin een feit was, ouders hun kinderen hebben ingeschreven op een andere school, waaronder basisschool De Wissel. Daardoor is de situatie ontstaan dat geen leerlingen zijn overgegaan naar de overnemende school. Deze omstandigheid maakt niet dat het besluit op bezwaar niet in stand kan blijven. De stichting heeft niet gesteld dat zij onevenredige gevolgen ondervindt van de terugvordering. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat de minister ten onrechte meer gewicht heeft toegekend aan het uitgangspunt dat ten onrechte uitgekeerde bekostiging wordt teruggevorderd.

8.3.    Gelet op het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de minister in redelijkheid kon overgaan tot terugvordering van de bijzondere bekostiging over de schooljaren 2016-2017 en 2017-2018.

8.4.    Het betoog slaagt niet.

9.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. H.C.P. Venema, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.M. van Soest-Ahlers, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 15 april 2020

343.

BIJLAGE - Wettelijk kader

Wet op het primair onderwijs

Artikel 1 Begripsbepalingen

In deze wet wordt verstaan onder:

[…]

basisschool:

een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs;

[…]

Artikel 64 Begripsbepalingen

In deze afdeling wordt verstaan onder:

a. fusie: een bestuurlijke of institutionele fusie,

b. institutionele fusie: een fusie waarbij een school ontstaat door samenvoeging van twee of meer scholen

c. bestuurlijke fusie: een fusie waarbij een of meer rechtspersonen de instandhouding van een school, een school als bedoeld in de Wet op de expertisecentra dan wel de Wet op het voortgezet onderwijs overdragen.

[…]

Artikel 69 Grondslag bekostiging

1. De openbare en de bijzondere scholen worden door het Rijk bekostigd volgens de bepalingen van deze titel met uitzondering van afdeling 3. Geen bekostiging vindt plaats indien groepen van leerlingen van verschillende scholen al dan niet van hetzelfde bevoegd gezag gezamenlijk onderwijs ontvangen. De bedragen die de gemeente krachtens deze wet in aanvulling op de rijksbekostiging verstrekt blijven ten laste van de gemeente.

[…]

Artikel 120 Grondslag bekostiging personeel basisscholen en speciale scholen voor basisonderwijs

1. Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs.

[…]

Artikel 121 Aantal leerlingen

[…]

3. Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

[…]

Artikel 123 Bijzondere bekostiging personeelskosten

1. Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten.

[…]

Regeling bekostiging personeel PO 2014-2015 en aanpassing bedragen voor ondersteuning van leerlingen in het PO en VO 2014-2015

Artikel 48 Bijzondere bekostiging wegens samenvoeging van basisscholen

1. Het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, ontvangt het eerste schooljaar na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding, berekend op grond van het derde en vierde lid.

2. Het bevoegd gezag, bedoeld in het eerste lid, ontvangt het tweede, derde, vierde en vijfde schooljaar na de samenvoeging respectievelijk 80%, 60%, 40% en 20% van de bijzondere bekostiging, berekend op grond van het derde en vierde lid, aangepast aan de ontwikkeling van de genormeerde gemiddelde personeelslasten van basisscholen. […]

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:49

1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of

c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

[…]

Artikel 4:57

1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.

[…]