Uitspraak 201807105/1/A3

201807105/1/A3.
Datum uitspraak: 12 februari 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante A] en [appellant B], gevestigd onderscheidenlijk wonend te Harderwijk,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 13 juli 2018 in zaak nr. 17/3859 in het geding tussen:

[appellanten]

en

de burgemeester van Harderwijk.

Procesverloop

Bij besluit van 13 februari 2017 heeft de burgemeester [appellant B] onder aanzegging van bestuursdwang gelast de verkoop, aflevering of verstrekking dan wel het daartoe aanwezig hebben van middelen als bedoeld in lijst II bij de Opiumwet vanuit [coffeeshop], gevestigd aan de [locatie] te Harderwijk, te beëindigen en beëindigd te houden.

Bij besluit van 14 juli 2017 heeft de burgemeester het door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 juli 2018 heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld en een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellanten] hebben een zienswijze gegeven over het incidenteel hoger beroep.

[appellanten] en de burgemeester hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 augustus 2019, waar [appellanten], in de persoon van [appellant B], bijgestaan door mr. W. Altenaar, advocaat te Amersfoort, en [gemachtigde], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.M.A. van Eys, bijgestaan door mr. V.A. Textor, advocaat te Arnhem, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant B] is bestuurder en enig aandeelhouder van [appellante A]. [appellante A] exploiteerde sinds 1993 [coffeeshop] in Harderwijk. Bij brief van 19 januari 2015 heeft de burgemeester aan [appellant B], onder intrekking van een eerdere gedoogverklaring, opnieuw een gedoogverklaring verleend. De gedoogverklaring hield in dat de burgemeester niet handhavend zou optreden tegen de verkoop van softdrugs in de coffeeshop indien de gestelde voorwaarden werden nagekomen. De burgemeester heeft de gedoogverklaring verstrekt onder de ontbindende voorwaarde dat de gedoogverklaring van rechtswege zou vervallen indien een lopende strafrechtelijke procedure tegen [appellant B] wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet zou leiden tot een onherroepelijke veroordeling. Op 1 november 2016 heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van [appellant B] niet-ontvankelijk verklaard, waarmee de ontbindende voorwaarde is vervuld en de gedoogverklaring van rechtswege is vervallen. Sindsdien beschikt [appellant B] dus niet meer over een gedoogverklaring voor de verkoop van softdrugs in de coffeeshop.

2.    De burgemeester heeft besloten om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet handhavend op te treden door [appellant B] onder aanzegging van bestuursdwang te gelasten de verkoop van softdrugs vanuit de coffeeshop te beëindigen en beëindigd te houden. De exploitatie van de coffeeshop is gestaakt op 15 juni 2017.

Regelgeving

3.    Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet luidde ten tijde van de in geding zijnde besluiten als volgt:

"De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is."

4.    Artikel 3:40 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt:

"Een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt."

Artikel 3:42 luidt:

"[…]

2. De bekendmaking van besluiten van een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze. Elektronische bekendmaking vindt uitsluitend plaats in een van overheidswege uitgegeven blad, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

3. Indien alleen van de zakelijke inhoud wordt kennisgegeven, wordt het besluit tegelijkertijd ter inzage gelegd. In de kennisgeving wordt vermeld waar en wanneer het besluit ter inzage ligt."

Aangevallen uitspraak

5.    De rechtbank heeft vastgesteld dat door het arrest van de Hoge Raad de aan [appellant B] verleende gedoogverklaring van rechtswege is vervallen en dat het zonder deze gedoogverklaring niet is toegestaan om de coffeeshop te exploiteren. De burgemeester was daarom bevoegd en in beginsel ook gehouden om handhavend op te treden. Verder heeft de rechtbank overwogen dat het "Damoclesbeleid 2013 artikel 13b Opiumwet coffeeshop" in overeenstemming met artikel 3:42, tweede en derde lid, van de Awb bekend is gemaakt door kennisgeving van de korte, zakelijke inhoud ervan in een huis-aan-huisblad en gelijktijdige terinzagelegging in het gemeentehuis. De in het coffeeshopbeleid opgenomen handhavingsmatrix is in dit geval niet van toepassing, omdat die matrix alleen van toepassing is als de exploitant van een met een gedoogverklaring geëxploiteerde coffeeshop in strijd met de voorwaarden uit het coffeeshopbeleid handelt. Het coffeeshopbeleid is van belang voor beantwoording van de vraag of er concreet zicht op legalisatie is. Naar het oordeel van de rechtbank is dat er niet. Vanwege zijn strafrechtelijke veroordeling komt [appellant B] niet in aanmerking voor een nieuwe gedoogverklaring, nu in het coffeeshopbeleid staat dat een inrichting niet mag worden geëxploiteerd door iemand die veroordeeld is voor overtreding van artikel 2 of 3 van de Opiumwet. De aanvraag voor overname van de coffeeshop door [persoon] is pas op 25 juli 2017 ingediend. Omdat de gedoogverklaring van [appellant B] toen al was vervallen en geen coffeeshop meer mocht worden geëxploiteerd, kon er op dat moment niets meer worden overgenomen. De gevolgen die de sluiting van de coffeeshop heeft, waren voorzienbaar. Ook zijn ze niet zodanig onevenredig dat de burgemeester van handhaving had moeten afzien. Er was geen plaats voor een belangenafweging. Verder slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel niet. Met de brief van 19 januari 2015 tot verlening van een gedoogverklaring onder ontbindende voorwaarde heeft de burgemeester kenbaar gemaakt dat een onherroepelijke veroordeling van [appellant B] voor overtreding van artikel 3 van de Opiumwet zal leiden tot het van rechtswege vervallen van de gedoogverklaring. Daarmee zijn eerdere uitlatingen van of namens de burgemeester niet meer van belang. Hieraan doet niet af dat [appellant B] niet in rechte heeft kunnen opkomen tegen de ontbindende voorwaarde omdat die ontbindende voorwaarde geen besluit in de zin van de Awb is, aldus de rechtbank.

Beoordeling hoger beroep [appellanten]

6.    [appellanten] betogen, zo begrijpt de Afdeling, dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester zijn besluiten heeft gebaseerd op delen van het Damoclesbeleid 2013 artikel 13B Opiumwet coffeeshop (hierna: het coffeeshopbeleid) die niet zijn bekendgemaakt en dus niet in werking zijn getreden. De burgemeester verwijst in zijn besluiten dan ook ten onrechte naar de definitie van het begrip coffeeshop in paragraaf 5.2, de procedure voor overname van een bestaande coffeeshop in paragraaf 6.1 en de procedure voor afgifte van een gedoogverklaring voor een nieuwe coffeeshop in paragraaf 6.2 van dat niet bekendgemaakte beleid. Omdat de burgemeester in zijn besluiten wel naar deze paragrafen heeft verwezen, heeft hij de besluiten onvoldoende gemotiveerd. Het beleid had integraal moeten worden gepubliceerd om te kunnen spreken van een ordelijke bekendmaking. De kennisgeving in een huis-aan-huisblad, waar de rechtbank op wijst, was te beknopt. Uit de kennisgeving kan niet worden opgemaakt wat de belangrijkste onderdelen van het beleid zijn. Ook had het beleid ingevolge de Verordening Elektronisch Bekendmaken in zijn geheel in het elektronische gemeenteblad moeten worden geplaatst. Conform het wel vigerende Damoclesbeleid artikel 13B Opiumwet woningen, lokalen en erven (hierna: het Damoclesbeleid) kon hooguit sprake zijn van een sluiting voor de duur van 12 weken, aldus [appellanten].

6.1.    De burgemeester heeft een kopie overgelegd van de gemeentelijke informatiepagina in huis-aan-huisblad Het Kontakt van 27 november 2013. Onder het kopje "Officiële publicaties" staat dat de burgemeester bekendmaakt dat het nieuwe coffeeshopbeleid op 1 december in werking zou treden. Verder is vermeld welke verschillen er zijn met het voordien geldende coffeeshopbeleid. Ook is vermeld waar het coffeeshopbeleid ter inzage lag. Uit de publicatie blijkt afdoende waarover het coffeeshopbeleid gaat. De publicatie kan dan ook worden aangemerkt als kennisgeving van de zakelijke inhoud van het coffeeshopbeleid. De Afdeling volgt [appellanten] niet in hun betoog dat in de kennisgeving de integrale tekst van het coffeeshopbeleid had moeten worden opgenomen. Artikel 3:42 van de Awb verplicht daar niet toe.

6.2.    Ingevolge artikel 2 van de Verordening Elektronisch Bekendmaken moeten algemeen verbindende voorschriften in hun geheel worden bekendgemaakt in het elektronische gemeenteblad. Het coffeeshopbeleid bestaat niet uit algemeen verbindende voorschriften. Daarom was het, anders dan [appellanten] betogen, niet verplicht om het coffeeshopbeleid integraal in het elektronische gemeenteblad te plaatsen.

6.3.    De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het coffeeshopbeleid in overeenstemming met artikel 3:42, tweede en derde lid, van de Awb is bekendgemaakt. [appellanten] worden niet gevolgd in hun betoog dat het coffeeshopbeleid niet in werking is getreden en dat de burgemeester er ter motivering van zijn besluiten niet naar mocht verwijzen.

Het betoog faalt.

7.    [appellanten] betogen verder dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester ten onrechte niet in overeenstemming met het Damoclesbeleid heeft gehandeld. In de als bijlage 3 bij het Damoclesbeleid opgenomen handhavingsmatrix staat dat bij een eerste overtreding, waar in dit geval sprake van is, een sluiting voor maximaal 12 weken volgt. Een sluiting voor onbepaalde tijd is daarom in strijd met het door de burgemeester gevoerde beleid.

7.1.    Dit betoog is in feite gericht tegen de ontbindende voorwaarde die aan de gedoogverklaring van 19 januari 2015 is verbonden. Bij uitspraak van 11 januari 2017 in zaak nr. 201601253/1/A3 heeft de Afdeling geoordeeld dat deze ontbindende voorwaarde geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. [appellanten] konden daartegen dus geen rechtsmiddelen aanwenden. De last onder bestuursdwang die in deze zaak aan de orde is, is een gevolg van het feit dat de ontbindende voorwaarde is vervuld. Daarom zal de Afdeling nu beoordelen of de ontbindende voorwaarde in strijd is met het door de burgemeester gevoerde beleid.

7.2.    Zoals hiervoor al is overwogen, is in dit geval niet het Damoclesbeleid maar het coffeeshopbeleid van toepassing. In paragraaf 6.7 van het coffeeshopbeleid staat: "De inrichting mag niet geëxploiteerd worden door een exploitant die veroordeeld is geweest of een transactie van het Openbaar Ministerie heeft geaccepteerd bij overtreding van artikel 2 en artikel 3 Opiumwet, heling, fraude, gewelddelicten en handel in en bezit van vuurwapens en handel in steekwapens. Dit geldt ook voor de in de inrichting werkende personen."

In de bij het coffeeshopbeleid gevoegde handhavingsmatrix staat niet welke handhavingsmaatregel wordt genomen indien een exploitant van een coffeeshop is veroordeeld voor overtreding van artikel 2 of 3 van de Opiumwet. In paragraaf 6.5 van het coffeeshopbeleid staat in algemene zin dat een intrekkingsprocedure wordt gestart zodra zich omstandigheden voordoen die daartoe aanleiding moeten geven. Daarbij wordt als voorbeeld genoemd de situatie dat niet meer wordt voldaan aan een of meer gedoogvoorschriften, maar de beschreven mogelijkheid om tot intrekking over te gaan is niet tot die situatie beperkt. Het coffeeshopbeleid laat dus ruimte om tot intrekking van een gedoogverklaring over te gaan indien een exploitant van een coffeeshop wordt veroordeeld voor overtreding van artikel 2 of 3 van de Opiumwet. Nu [appellant B] ten tijde van het verlenen van de gedoogverklaring al veroordeeld was voor overtreding van artikel 3 van de Opiumwet, heeft de burgemeester niet in strijd met het coffeeshopbeleid gehandeld door aan de gedoogverklaring de ontbindende voorwaarde te verbinden dat de gedoogverklaring van rechtswege zou vervallen indien de veroordeling onherroepelijk zou worden.

Het betoog faalt.

8.    Verder betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. Door J.F.H. Baron, senior beleidsjuridisch medewerker bij de gemeente, is toegezegd dat de coffeeshop voor slechts drie maanden zou worden gesloten indien [appellant B] strafrechtelijk zou worden veroordeeld. Dit is vastgelegd in gespreksverslagen van 16 juni en 29 september 2014. Deze toezegging is niet vervallen door de ontbindende voorwaarde die aan de gedoogverklaring van 19 januari 2015 is verbonden, aldus [appellanten].

8.1.    Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of, en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen.

Verder is vereist dat de toezegging, andere uitlating of gedraging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Dat is het geval indien de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht veronderstellen dat degene die de uitlating deed of de gedraging verrichtte de opvatting van het bevoegde orgaan vertolkte.

Er is geen sprake van gerechtvaardigde verwachtingen als:

- de betrokkene de relevante feiten en omstandigheden onjuist of onvolledig heeft weergegeven;

- de betrokkene gelet op zijn specifieke kennis of deskundigheid had moet beseffen dat de uitlating of gedraging in strijd was met de toepasselijke rechtsregels;

- de uitlating zo duidelijk in strijd was met de toepasselijke rechtsregels dat de betrokkene dit had moeten beseffen;

- de betrokkene besefte of had moeten beseffen dat de uitlating van de ambtenaar ging over een beslissing die buiten de bevoegdheid van het bestuursorgaan lag.

8.2.    Op 16 juni 2014 heeft [appellant B] met Baron gesproken naar aanleiding van zijn aanvraag om een nieuwe gedoogverklaring. Volgens het verslag zijn de gedoogvoorschriften uit het coffeeshopbeleid besproken. Gedoogvoorschrift 4 luidt: "De exploitant en de medewerkers mogen niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn." In het verslag van het gesprek staat bij gedoogvoorschrift 4: "Tegen de heer [appellant B] loopt nog een strafzaak. Hij meldt, dat hij tegen de recente uitspraak hoger beroep heeft aangetekend, mede omdat deze zaak naar de mening van zijn advocaat procedureel slecht door het OM is voorbereid. Hij wacht de behandeling ervan af. De heer Baron zegt dat bij alsnog een veroordeling dit gedoogvoorschrift 4 aan de orde is. In de handhavingsmatrix staat dat de coffeeshop dan 3 maanden gesloten moet worden. [appellant B] neemt daarvan kennis maar wijst uitdrukkelijk op de nadelige gevolgen die dit heeft voor de illegale verkoop van softdrugs. Hij vindt daarom dan een waarschuwing beter op zijn plaats. Hij wijst erop, dat hij in de contacten met de gemeente altijd open en eerlijk is geweest, bovendien naar alle instellingen toe, inclusief de Belastingdienst. Hij is van mening, dat hij een sluiting niet verdiend heeft. Hij voelt het dan als: we kunnen hem als gemeente nu even onderuit halen. Hij vindt dat goed nagegaan moet worden of die maatregel van sluiting naar hem toe wel eerlijk is en naar 'buiten toe' wel verstandig is in verband met het stimuleren van illegale verkoop."

8.3.    In het verslag staat dat Baron en [appellant B] hebben gesproken over een lopende strafzaak. In het verslag staat niet dat [appellant B] heeft gezegd waar deze strafzaak over ging. Uit het verslag noch uit andere stukken kan worden afgeleid dat Baron ten tijde van het gesprek wist waar de strafzaak over ging. De in het verslag opgenomen uitlatingen van Baron over de gevolgen van een strafrechtelijke veroordeling zijn daardoor algemeen van aard. Deze uitlatingen, die hij heeft gedaan in het kader van de bespreking van gedoogvoorschrift 4, komen in algemene zin ook overeen met het coffeeshopbeleid. In algemene zin kan een strafrechtelijke veroordeling immers leiden tot het oordeel dat iemand handelt in strijd met gedoogvoorschrift 4, inhoudende dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. Zoals Baron ook heeft gezegd, leidt overtreding van dit gedoogvoorschrift volgens de handhavingsmatrix de eerste keer tot een sluiting van de coffeeshop voor drie maanden. Nu de in het verslag opgenomen uitlatingen van Baron algemeen en niet ondubbelzinnig zijn, mocht [appellant B] daaruit niet redelijkerwijs afleiden dat de burgemeester ook na een veroordeling voor overtreding van artikel 3 van de Opiumwet de coffeeshop maar voor drie maanden zou sluiten. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het coffeeshopbeleid ruim een half jaar voorafgaand aan het gesprek was bekendgemaakt, zodat [appellant B] daarvan kennis had kunnen nemen en had kunnen weten dat daarin uitdrukkelijk is bepaald dat onder meer een veroordeling voor overtreding van de Opiumwet niet verenigbaar is met de exploitatie van een coffeeshop. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt.

Het betoog faalt.

9.    Het hoger beroep is ongegrond.

Beoordeling incidenteel hoger beroep burgemeester

10.    De burgemeester heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat de Afdeling het hoger beroep van [appellanten] gegrond verklaart en de aangevallen uitspraak vernietigt. Nu het hoger beroep van [appellanten] ongegrond is, is deze voorwaarde niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep van de burgemeester vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan komt de Afdeling dus niet toe.

Slotoverwegingen

11.    De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

12.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, griffier.

w.g. Sevenster    w.g. Herweijer
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 12 februari 2020

640.