Uitspraak 201908982/2/R1

201908982/2/R1.
Datum uitspraak: 30 januari 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:

Het Zwarte Fietsenplan B.V., gevestigd te Amsterdam,

verzoekster,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 december 2019 in zaken nrs. 19/6026 en 19/5694 in het geding tussen:

Het Zwarte Fietsenplan

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij besluit van 18 april 2019 heeft het college aan Het Zwarte Fietsenplan een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 4 oktober 2019 heeft het college het door Het Zwarte Fietsenplan daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 december 2019 heeft de rechtbank het door Het Zwarte Fietsenplan daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft Het Zwarte Fietsenplan hoger beroep ingesteld.

Het Zwarte Fietsenplan heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 16 januari 2020, waar Het Zwarte Fietsenplan, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. G.H. Heutink, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.J. de Groot en B. van den Nieuwenhuijzen, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2.    Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

3.    Het Zwarte Fietsenplan exploiteert aan de Prins Hendrikkade 11 te Amsterdam een bedrijf, genaamd "Het Zwarte Fietsenplan", dat fietsen verkoopt, repareert en verhuurt. De fietsen worden onder meer aan toeristen verhuurd. Volgens het college is de verhuur van fietsen aan toeristen in strijd met het ter plaatse geldende bestemminsplan. Het college heeft daarom een last onder dwangsom opgelegd die inhoudt dat Het Zwarte Fietsenplan de overtreding van bestemmingsplan beëindigt en beëindigd houdt. Dit betekent dat Het Zwarte Fietsenplan de fietsverhuur moet staken en gestaakt houden. De dwangsom bedraagt € 10.000. Deze wordt verbeurd indien niet, niet volledig of niet tijdig aan de last wordt voldaan.

4.    Ter plaatse van het perceel Prins Hendrikkade 11 geldt het bestemmingsplan "Postcodegebied 1012", zoals gewijzigd door het bestemmingsplan "Winkeldiversificatie" (hierna: het bestemmingsplan). Op grond van artikel 7.1, onder f, van de planregels is op die locatie detailhandel en consumentverzorgende dienstverlening toegestaan. Op grond van artikel 35.2.2 is het verboden gronden en bouwwerken te gebruiken ten behoeve van een toeristenwinkel of toeristische dienstverlening. In artikel 1.2.2 is toeristische dienstverlening gedefinieerd als: "Vestigingen voor consumentverzorgende dienstverlening die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, aanbod, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen. In de toelichting van het bestemmingsplan staat dat in deze categorie onder meer de verhuur van fietsen, al dan niet gecombineerd met begeleidende tours, valt.

5.    Het college is van mening dat sprake is van toeristische dienstverlening omdat de fietsenverhuur blijkens reclame-uitingen (onder meer op de website) is gericht op toeristen. Weliswaar is de verhuur van fietsen niet de hoofdactiviteit van het bedrijf, maar uit het bestemmingsplan volgt niet dat het bedrijf geheel of in overwegende mate gericht moet zijn op toeristen of dagjesmensen. Het gaat om de activiteit zelf, aldus het college.

De rechtbank heeft overwogen dat, gelet op de toelichting van het bestemmingsplan, de verhuur van fietsen valt onder het begrip ‘toeristische dienstverlening’. Uit het bestemmingsplan is niet af te leiden dat bepalend is in welke mate de verhuur van fietsen is gericht op toeristen, dan wel welk percentage van de winkelomzet hiermee gemoeid zou zijn. Blijkbaar heeft het college met deze toelichting bedoeld om alle verdere uitbreiding van fietsverhuur in het plangebied te voorkomen. Dit betekent dat de fietsverhuur in het pand Prins Hendrikkade 11 valt onder het verbod op toeristische dienstverlening, ongeacht aan wie er wordt verhuurd, aldus de rechtbank.

6.    Het Zwarte Fietsenplan betoogt - kort samengevat - dat haar bedrijf geen vestiging is die is gericht op dagjesmensen en/of toeristen. Er is geen overtreding van een planregel. Haar bedrijf hanteert een concept dat bestaat uit verkoop, reparatie en onderhoud, en verhuur van fietsen. Het concept is een vorm van consumentverzorgende dienstverlening die primair is gericht op de lokale consument en fietsgebruiker. De verhuur is daarbij een onderdeel van de aangeboden diensten en is als zodanig op grond van het bestemmingsplan toegestaan. Het Zwarte Fietsenplan betoogt verder dat de artikelen 35.2.2 en 1.2.2 van de planregels, zoals deze door de rechtbank en het college worden uitgelegd en door het college - mede in het licht van het gemeentelijk beleid - worden toegepast, in strijd zijn met Richtlijn 2006/123/EG (PB 2006, L 376/36; hierna: Dienstenrichtlijn). Het Zwarte Fietsenplan stelt voorts dat het college in strijd met het gemeentelijk handhavingsbeleid handelt en dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. Ten slotte is handhaving, gelet op de betrokken belangen, onevenredig, aldus Het Zwarte Fietsenplan.

7.    De beantwoording van de vraag of sprake is van een overtreding van artikel 35.2.2 van de regels het bestemmingsplan vergt een nader onderzoek waarvoor de voorlopige voorzieningenprocedure zich niet leent. Dit aspect is complex en zal in de bodemprocedure worden behandeld. Ook de gronden over de Dienstenrichtlijn, het vertrouwensbeginsel en het gemeentelijk handhavingsbeleid zullen in de bodemprocedure, voor zover relevant voor het eindoordeel, worden beoordeeld. De voorzieningenrechter beperkt zich in deze procedure dan ook tot een afweging van de bij het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom betrokken belangen.

8.    Het belang van het college bij het beëindigen van de fietsverhuur ligt in het beperken en tegengaan van het massatoerisme en de toeristenindustrie in Amsterdam. Het gemeentelijk beleid is gericht op diversificatie van het winkel- en voorzieningenaanbod en het tegengaan van de ‘toeristificatie’ van Amsterdam. Het college stelt dat handhavend optreden effectief is voor de uitvoering van dat beleid, ook omdat er meerdere vestigingen of bedrijven voor fietsverhuur in het centrum van Amsterdam actief zijn.

Het Zwarte Fietsenplan stelt dat met de verhuur van fietsen ongeveer 15% van de gehele omzet wordt behaald. Het college heeft dit niet betwist, zodat daarvan kan worden uitgegaan. Dit aandeel in de omzet is voor een rendabele exploitatie van de fietswinkel aan de Prins Hendrikkade van substantieel belang. Verder is de verhuur van fietsen een onderdeel van het bedrijfsconcept (verkoop, reparatie en onderhoud, en verhuur) dat als basis dient voor de exploitatie van diverse winkels in Amsterdam en andere steden. De betrokken fietsen worden niet alleen aan toeristen of dagjesmensen verhuurd, maar ook aan in Amsterdam wonende of werkende personen, bijvoorbeeld als tijdelijke vervanging van een fiets die ter reparatie is aangeboden. Het Zwarte Fietsenplan heeft de op toeristen gerichte reclame-uitingen aan de gevel en in de winkel verwijderd. De ‘toeristische’ uitstraling van de winkel is dan ook gering. Ook het aandeel in de ‘toeristificatie’ of de toeristenindustrie in Amsterdam is, gelet op de situering van de fietsenwinkel nabij het centraal station en de aanwezigheid van andere fietsverhuurbedrijven in dit deel van Amsterdam, gering.

Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter het belang van Het Zwarte Fietsenplan bij schorsing van het handhavingsbesluit totdat in de bodemprocedure op het hoger beroep zal zijn beslist, zwaarder wegen dan het belang van het college bij het onmiddellijk uitvoeren van dat besluit. De voorzieningenrechter betrekt daarbij ook dat het hoger beroep vermoedelijk medio 2020 ter zitting van Afdeling zal worden behandeld.

9.    Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen.

10.    Het college dient op hierna te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    schorst bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 4 oktober 2019, kenmerk JB.19.007042.001, en 18 april 2019, kenmerk BWT 35-18-8019;

II.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij Het Zwarte Fietsenplan B.V. in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan Het Zwarte Fietsenplan B.V. het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, griffier.

w.g. Hoekstra    w.g. Van der Maesen de Sombreff
voorzieningenrechter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2020

190.