Uitspraak 200101994/1


Volledige tekst

200101994/1.
Datum uitspraak: 29 mei 2001

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de Staatssecretaris van Justitie

appellant,

tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Arnhem van 18 april 2001 in het geding tussen:

[de vreemdeling]

en

appellant.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 5 april 2001 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 18 april 2001, verzonden op 20 april 2001, heeft de arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Arnhem (hierna: de rechtbank), voor zover hier van belang, het met een kennisgeving vanwege appellant daartegen aanhangig gemaakte beroep gegrond verklaard en de opheffing van de bewaring met ingang van 18 april 2001 bevolen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 24 april 2001, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brieven van onderscheidenlijk 4 en 8 mei 2001 heeft de vreemdeling gereageerd.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 mei 2001 waar  appellant, vertegenwoordigd door mr. A.W. van Leeuwen, advocaat te ‘s-Gravenhage en A. van de Burgt, ambtenaar in dienst van het ministerie, en de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. A.J. Dost, advocaat te Arnhem, zijn verschenen.

2.    Overwegingen

2.1.    Appellant betoogt allereerst dat de rechtbank uitzetting ten onrechte heeft aangemerkt als bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Hij heeft dit betoog in het bijzonder gebaseerd op de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet Aanpassing van bijzondere wetten aan de Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 1996-1997, 25 464), met name op de memorie van toelichting, waar op pagina 8 is vermeld dat de uitzetting en verwijdering van vreemdelingen in het kader van de Vreemdelingenwet geen bestuursdwang is in de zin van afdeling 5.3 van de Awb, omdat deze bevoegdheidsuitoefening, anders dan bestuursdwang in de zin van die afdeling, rechtstreeks betrekking heeft op personen.

2.2.    Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

2.3.    Blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming is met de in artikel 5:21 van de Awb neergelegde omschrijving - die de voorheen in verschillende wetten opgenomen opsomming van handhavende handelingen vervangt - beoogd "alle denkbare handelingen die nodig kunnen zijn om wettelijke voorschriften daadwerkelijk te effectueren" te omvatten (memorie van toelichting bij de wet houdende de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht, Kamerstukken II 1994-1995, 23 700, nr. 3, p. 150).

Uitzetting, als bedoeld in artikel 63 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), strekt tot feitelijk handelen door of vanwege de Minister van Justitie, waarmee wordt opgetreden tegen het verzuim van niet rechtmatig hier te lande verblijvende vreemdelingen om de in artikel 62 Vw 2000 neergelegde verplichting Nederland binnen de bij of krachtens die bepaling gestelde termijn te verlaten na te komen door effectuering alsnog van die verplichting. Derhalve valt niet in te zien, waarom uitzetting niet is begrepen in de omschrijving van artikel 5:21 van de Awb.

Hieruit vloeit voort dat appellant in het betoog dat uitzetting geen bestuursdwang is in de zin van artikel 5:21 van de Awb, slechts gevolgd kan worden, indien dat uit een daartoe strekkende bepaling in de Vw 2000 volgt, dan wel uit die wet anderszins valt op te maken dat reeds de enkele duiding van uitzetting als bestuursdwang zich niet verdraagt met het stelsel van die wet. De Vw 2000 behelst geen bepaling die uitzondering maakt op artikel 5:21 van de Awb. Nu in die wet uitzetting is opgevat als feitelijk handelen ter effectuering van wettelijke voorschriften en ze in zoverre geheel strookt met het bepaalde omtrent bestuursdwang in artikel 5:21 van de Awb, bestaat geen grond om appellant te volgen in zijn in grief I neergelegde betoog. De grief faalt.

2.4.    Nu grief II samenhangt met die grief, en daarnaast geen zelfstandige betekenis toekomt, treft deze evenmin doel.

2.5.    De Afdeling begrijpt grief III en IV aldus, dat daarin wordt betoogd dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat artikel 5:24 van de Awb van toepassing is op de uitzetting van vreemdelingen en dat de inbewaringstelling van vreemdelingen krachtens artikel 59 Vw 2000 slechts rechtmatig is, indien voordien een besluit tot uitzetting is genomen, als bedoeld in artikel 5:24 van de Awb.

Deze grieven treffen doel.

2.6.    In het derde lid van artikel 72 Vw 2000, deel uitmakend van Hoofdstuk 7. Rechtsmiddelen, Afdeling 2. Regulier, is bepaald dat voor de toepassing van het voor reguliere vreemdelingenzaken geldende procesrecht, een handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig wordt gelijkgesteld met een beschikking.

Deze bepaling geldt alle daarin omschreven handelingen, ook, naar uit de wetsgeschiedenis blijkt, de uitzetting, als bedoeld in artikel 63 Vw 2000.

In zoverre wijkt de bepaling af van die van artikel 5:24 van de Awb, ingevolge welke laatste de beslissing tot toepassing van bestuursdwang ook materieelrechtelijk geldt als een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid, van de Awb, opdat het materiële bestuursrecht van toepassing is op de keuze die moet worden gemaakt tussen handhaven en gedogen.

Bij het vaststellen van de Vw 2000 heeft de wetgever er voor gekozen uitzetting niet aan te merken als een beslissing waarop het materiële bestuursrecht inzake besluitvorming van toepassing is.

Dat past in het in de Vw 2000 ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Grondwet neergelegde wettelijke stelsel ter zake van de toelating en uitzetting van vreemdelingen, in het bijzonder in de artikelen 27, eerste lid, aanhef en onder b, 45, eerste lid, aanhef en onder b, 62, 63 en 64 van de wet. In dit stelsel is de bevoegdheid tot uitzetting het rechtsgevolg van rechtswege van de illegaliteit van het verblijf van een vreemdeling hier te lande, dan wel van de afwijzing van een verzoek om toelating en is die bevoegdheid niet discretionair van aard.

2.7.    Dit vindt bevestiging in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b, Vw 2000, ingevolge welke bepaling de vreemdeling Nederland eigener beweging dient te verlaten binnen de in artikel 62 gestelde termijn, bij gebreke waarvan deze kan worden uitgezet.

Uit de toelichting op deze bepaling (Kamerstukken II 1998-1999, 26 732,  nr. 3, p. 35 en 65) valt op te maken dat met de woorden "... kan worden uitgezet" niet beoogd is naast de toepassing in de meeromvattende beschikking van de wettelijke toelatingscriteria en nadat is geconstateerd dat daaraan niet is voldaan, ruimte te scheppen voor discretie wat betreft een mogelijke uitzetting ter invulling waarvan afzonderlijke besluitvorming zou moeten plaatsvinden. Het uitzetten wordt aangemerkt als het gevolg van het niet toelaten en het niet mogen uitzetten wordt opgevat als gebrek aan de toelatingsbeslissing. Zo wordt vermeld dat de rechter kan oordelen dat de afwijzing van de aanvraag redelijkerwijs niet in stand kan blijven indien de uitzetting van de vreemdeling tot schending van een verdragsverplichting zou leiden en dat de rechter in het oordeel over de afwijzing van de aanvraag zal betrekken dat de afwijzing de uitzetting betekent.

Met de woorden "kan worden uitgezet" is kennelijk slechts beoogd een voorbehoud te maken ter zake van de noodzaak tot uitzetting en de feitelijke uitvoerbaarheid van een voorgenomen uitzetting. Zo kan de vreemdeling eigener beweging vertrekken, zich aan de macht van het bestuur onttrekken of noodzakelijke medewerking vooralsnog weigeren. Voorts kan zich een tijdelijke verhindering voordoen, als bedoeld in artikel 64 Vw 2000. Dergelijke feitelijke belemmeringen doen niet af aan het voornemen van het bestuur om zodra ze zijn opgeheven tot uitzetting over te gaan.

2.8.    De beslissing om tot uitzetting over te gaan is derhalve geen zelfstandig deelbesluit binnen de meeromvattende beschikking en de bevoegdheid tot uitzetting is het rechtsgevolg van rechtswege van een afwijzende meeromvattende beschikking. Naar uit de naar de artikelen 27 en 45 Vw 2000 verwijzende tussenzin in artikel 63 Vw 2000 valt af te leiden, vindt ook de daadwerkelijke uitzetting plaats krachtens zo'n beschikking. Ingevolge artikel 72, derde lid, Vw 2000 is een uitzetting krachtens artikel 63, tweede lid, Vw 2000 die plaats vindt zonder een dergelijke beschikking evenmin een besluit, waarop het materiële bestuursrecht van toepassing is en kan zij slechts als handeling object van rechtsmiddelen zijn.

Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de wetgever bij het vaststellen van de Vw 2000 gekozen heeft voor een wettelijk stelsel ter zake van de toelating en uitzetting van vreemdelingen dat, wat betreft de uitzetting, afwijkt van tekst en strekking van artikel 5:24 van de Awb en dat de wetgever niet heeft gewild dat artikel 5:24 van de Awb van toepassing zou zijn op de uitzetting van vreemdelingen.

2.9.    Zodra de voorbereiding van daadwerkelijke uitzetting - waaronder het onderzoek naar de mogelijkheid daartoe - is aangevangen en derhalve van een voornemen tot uitzetting sprake is, kan de betrokken vreemdeling op voet van artikel 59, eerste lid, Vw 2000 met het oog op die uitzetting in bewaring worden gesteld. De wet biedt geen grondslag voor het betoog dat aan bewaring enige beslissing strekkende tot daadwerkelijke uitzetting op een bepaalde wijze en op een bepaald moment vooraf dient te gaan of dat zodanige beslissing geïmpliceerd is in de beslissing tot inbewaringstelling.

Het voorbereiden en het bepalen van wijze en tijdstip van de uitzetting kan hangende bewaring plaatsvinden, mits een en ander geschiedt met de van appellant te vergen voortvarendheid. Terecht richt grief IV zich derhalve tegen de overweging van de rechtbank dat de inbewaringstelling krachtens artikel 59 Vw 2000 slechts rechtmatig is indien een beslissing tot uitzetting is genomen.

2.10.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal de zaak in verband hiermee met toepassing van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op de Raad van State, terugwijzen naar de rechtbank, aangezien de materiële kant van het geschil nog niet door haar is beoordeeld.

2.11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Arnhem van 18 april 2001, in zaaknr. AWB 01/13948;

III.    wijst de zaak naar de rechtbank terug.

Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, Voorzitter, en  mr. B. van Wagtendonk, en mr. M. Vlasblom, in tegenwoordigheid van mr. A.U. Kallan, ambtenaar van Staat.

w.g. Loeb    w.g. Kallan
Voorzitter    ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2001

15-347