Uitspraak 201810355/1/A3

201810355/1/A3.
Datum uitspraak: 29 januari 2020

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat),

2.    de Stichting Nederlandse Publieke Omroep (hierna: NPO), gevestigd te Hilversum,

3.    de vereniging Avrotros, gevestigd te Hilversum,

4.    RadioCorp B.V., gevestigd te Naarden, gemeente Gooise Meren,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 14 december 2018 in zaak nr. 17/1620 in het geding tussen:

RadioCorp

en

het Commissariaat.

Procesverloop

Bij besluit van 23 juni 2016 heeft het Commissariaat het verzoek van RadioCorp om handhavend op te treden tegen de verspreiding door NPO van het aanbodkanaal NPO Sterren NL via DAB+ afgewezen.

Bij besluit van 23 februari 2017 heeft het Commissariaat het door RadioCorp daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 27 maart 2018 heeft de rechtbank, naar aanleiding van het door RadioCorp daartegen ingestelde beroep, het Commissariaat in de gelegenheid gesteld het volgens de rechtbank aan het besluit van 23 februari 2017 klevende gebrek te herstellen. Deze uitspraak is aangehecht.

Bij besluit van 12 juni 2018 heeft het Commissariaat van die gelegenheid gebruik gemaakt. Het Commissariaat heeft bij dat besluit het besluit van 23 februari 2017 ingetrokken en het door RadioCorp gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 december 2018 heeft de rechtbank het door RadioCorp ingestelde beroep voor zover gericht tegen het besluit van 23 februari 2017 niet-ontvankelijk en voor zover gericht tegen het besluit van 12 juni 2018 gegrond verklaard, het besluit van 12 juni 2018 vernietigd en het Commissariaat opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het Commissariaat, NPO en Avrotros hoger beroep ingesteld.

Het Commissariaat, NPO en RadioCorp hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

RadioCorp heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het Commissariaat en NPO hebben een schriftelijke zienswijze naar voren gebracht over het incidenteel hoger beroep.

RadioCorp heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2019. Daar zijn verschenen:

- het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag, en [gemachtigde A],

- NPO, vertegenwoordigd door mr. drs. P.M. Waszink, advocaat te Den Haag, [gemachtigde B] en [gemachtigde C],

- Avrotros, vertegenwoordigd door [gemachtigde D], [gemachtigde E] en [gemachtigde F],

- RadioCorp, vertegenwoordigd door mr. M.l. Robichon-Lindenkamp, advocaat te Amsterdam, [gemachtigde G] en [gemachtigde H].

Overwegingen

Inleiding

1.     In 2007 heeft het Commissariaat goedkeuring verleend aan TROS (thans: Avrotros) voor het als neventaak verspreiden van het op volkse Nederlandse muziek gerichte televisieprogramma Sterren.nl via de kabel, de eigen website en IPTV. Vanaf april 2010 werd Sterren.nl ook als radiokanaal uitgezonden via het internet. In 2015 is het kanaal, dat toen alleen nog als radiokanaal via het internet werd uitgezonden, hernoemd naar NPO Sterren NL (hierna: Sterren NL). In het concessiebeleidsplan 2010-2016 van NPO is Sterren NL vermeld als bestaand aanbodkanaal. Met ingang van 1 september 2011 is tot en met 31 augustus 2017 aan NPO een vergunning verleend om gebruik te maken van de frequentieruimte binnen de multiplex 12C, die bestemd is voor digitale omroep. Daarbij werd aanvankelijk T-DAB, de voorloper van DAB+, als techniek gebruikt. Met ingang van 1 september 2017 is tot en met 31 augustus 2022 aan NPO een soortgelijke vergunning verleend. Sinds januari 2016 wordt Sterren NL door NPO voor het eerst ook verspreid via DAB+. Dit gebeurt in identieke vorm als en gelijktijdig met de uitzending via het internet.

Wat is DAB+?

2.    Bij het analoog uitzenden van radio via de ether wordt één radiozender uitgezonden op een frequentie. Bij DAB+ worden meerdere radiozenders, gebundeld in een multiplex, op een frequentie digitaal uitgezonden. Een hiervoor geschikte ontvanger kan bij ontvangst het signaal splitsen in de afzonderlijke radiozenders. Een multiplex wordt ook wel kanaal genoemd en is genummerd. Bij DAB+ wordt gebruik gemaakt van meerdere van dergelijke multiplexen. De commerciële radio-omroepen zenden uit op de multiplex 11C en NPO zendt uit op de multiplex 12C. Dit zijn de enige multiplexen die een landelijke dekking in Nederland hebben. Daarnaast zijn er twee landelijk dekkende pakketten met daarin meerdere regionale multiplexen.

Samenvatting geschil

3.    NPO heeft voor het uitzenden van Sterren NL via DAB+ de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: staatssecretaris van OCW), rechtsvoorganger van de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media (hierna: minister voor BVOM), niet om instemming gevraagd. De instemmingsprocedure volgt uit artikel 2.21, derde lid, van de Mediawet 2008 (hierna: Mediawet) en de invulling van de instemmingsprocedure is met de Europese Commissie afgestemd en door haar akkoord bevonden. De Europese Commissie heeft in de Mededeling betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op de publieke omroep (PB 2009, C257; hierna: Omroepmededeling) uiteengezet dat een instemmingsprocedure vereist is voor significant nieuwe diensten van de publieke omroep. In de instemmingsprocedure worden de markteffecten van significant nieuwe diensten van de publieke omroep afgewogen tegen de publieke waarde ervan. Het is aan de lidstaten van de Europese Unie om te bepalen wat als significant nieuwe dienst moet gelden. De staatssecretaris van OCW heeft in een brief aan de Tweede Kamer van 27 april 2010 (Kamerstukken II 2009/10, 21 501-34, nr. 142) toegelicht wat bij aanbodkanalen wordt beschouwd als significant nieuw, namelijk:

1. aanbodkanalen die niet eerder bestonden;

2. aanbodkanalen die inhoudelijk significant zijn vernieuwd;

3. bestaande aanbodkanalen die voor het eerst ook worden verspreid via een netwerk met distributieschaarste, en;

4. aanbodkanalen die voor het eerst tegen betaling door eindgebruikers worden aangeboden.

De staatssecretaris van OCW heeft dit herhaald in een brief aan de Tweede Kamer van 10 november 2015 (Kamerstukken II 2015/16, 32 827, nr. 82, p. 2, voetnoot 8).

3.1.    RadioCorp, eigenaresse van onder meer radiozender 100%NL, stelt zich op het standpunt dat instemming van voorheen de staatssecretaris van OCW en nu de minister voor BVOM is vereist voor het uitzenden van Sterren NL via DAB+, omdat DAB+ volgens RadioCorp een netwerk met distributieschaarste is. Omdat die instemming ontbreekt, zendt NPO Sterren NL uit zonder de benodigde autorisatie en buiten de vergunde taakopdracht. Daarom heeft RadioCorp het Commissariaat verzocht om tot handhaving over te gaan en aan NPO een last onder dwangsom op te leggen om de overtreding te beëindigen. Het Commissariaat stelt zich op het standpunt dat NPO niet om instemming hoefde te vragen, omdat geen sprake is van een significant nieuw aanbodkanaal, en heeft daarom het verzoek om tot handhaving over te gaan afgewezen.

3.2.    Zonder rekening te houden met het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is in hoger beroep niet in geschil dat geen sprake is van een aanbodkanaal dat niet eerder bestond, inhoudelijk significant is vernieuwd of voor het eerst tegen betaling door eindgebruikers wordt aangeboden.

3.3.    De relevante wetgeving is als bijlage bij deze uitspraak gevoegd en maakt daarvan deel uit.

Tussenuitspraak

4.    De rechtbank heeft in de tussenuitspraak van 27 maart 2018 vastgesteld dat het Commissariaat bevoegd is handhavend op te treden als sprake is van verspreiding van media-aanbod via een aanbodkanaal waarmee de staatssecretaris van OCW of de minister voor BVOM niet heeft ingestemd. Het Commissariaat moet zich zelfstandig een oordeel vormen over de vraag of instemming gevraagd had moeten worden en dus sprake is van een overtreding. Het Commissariaat had in het besluit van 23 februari 2017 volstaan met een verwijzing naar het standpunt van de staatssecretaris. Vanwege het ontbreken van een eigen oordeel van het Commissariaat was het besluit volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Ter zitting heeft het Commissariaat alsnog een eigen oordeel gevormd. Het Commissariaat stelt zich op het standpunt dat aan NPO een multiplex is toegekend, en dat zolang er binnen deze multiplex nog frequentieruimte is voor nieuwe aanbodkanalen en NPO die frequentieruimte opvult, geen sprake is van distributieschaarste. De rechtbank acht deze uitleg niet juist, omdat deze niet strookt met de algemeen gangbare uitleg van het begrip schaarste. Volgens de rechtbank moet gekeken worden naar distributieschaarste van het DAB+-netwerk als geheel. Het is onjuist om slechts te bezien of binnen de multiplex die aan NPO is toebedeeld nog frequentieruimte beschikbaar is of niet, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft het Commissariaat in de gelegenheid gesteld een nieuw besluit te nemen en daarin het begrip distributieschaarste opnieuw te interpreteren.

Nieuw besluit op bezwaar

5.    Het Commissariaat heeft op 12 juni 2018 een nieuw besluit op bezwaar genomen. Daarin heeft het aangegeven dat het begrip netwerk geen betrekking heeft op DAB+ in het geheel, maar op de multiplex die bij wijze van voorkeursrecht beschikbaar is gesteld voor NPO. Omdat die multiplex exclusief bestemd is voor NPO, is er naar zijn aard geen sprake van schaarste. De commerciële radio-omroepen dingen nooit mee naar frequentieruimte binnen de multiplex 12C die voor de publieke radio-omroep is bestemd en andersom is dat evenmin het geval ten aanzien van de multiplex 11C. Overigens is bij de commerciële radio-omroepen evenmin sprake van schaarste. Voorafgaand aan de verdeling van frequentieruimte op een multiplex wordt vastgesteld of sprake is van schaarste. Als dit redelijkerwijs niet te verwachten is, wordt de frequentieruimte niet verdeeld door middel van een veiling of vergelijkende toets. Zowel in 2011 als in 2017 is de frequentieruimte binnen de multiplex 11C zonder veiling verdeeld. Het Commissariaat blijft bij het standpunt dat voor de verspreiding van Sterren NL via de DAB+-multiplex 12C geen instemming van voorheen de staatssecretaris van OCW en nu de minister voor BVOM is vereist, zodat geen sprake is van een overtreding. Het bezwaar tegen het besluit om niet handhavend op te treden is opnieuw ongegrond verklaard.

Einduitspraak

6.    De rechtbank heeft geoordeeld dat zich niet een dusdanig bijzonder geval voordoet dat moet worden afgeweken van het in de tussenuitspraak gegeven oordeel, dat het onjuist is om alleen te bezien of binnen de multiplex 12C nog frequentieruimte beschikbaar is. De rechtbank heeft bij de beoordeling of van zo’n bijzonder geval sprake was naar de achtergrond en het doel van de instemmingsprocedure gekeken. Die zijn gelegen in de Europese staatssteunregels. Dat een aanbodkanaal eerder al is goedgekeurd voor een bepaalde distributiewijze, sluit niet uit dat uitzending via een andere distributiewijze marktverstorende effecten teweeg kan brengen die niet opwegen tegen de publieke waarde van die dienst. Gelet hierop moet volgens de rechtbank netwerk in dit geval uitgelegd worden als distributiewijze. Dat maakt dat DAB+ als geheel als netwerk moet worden beschouwd. Uit het feit dat op DAB+ de frequentieruimte niet ongelimiteerd is en dat frequenties voor regionale commerciële partijen zijn uitgegeven door middel van een veiling, volgt dat sprake is van een netwerk met distributieschaarste. NPO heeft ten onrechte de staatssecretaris van OCW of de minister voor BVOM niet om instemming gevraagd en het Commissariaat is bevoegd en in beginsel gehouden tegen deze overtreding handhavend op te treden, aldus de rechtbank.

Voorlopige voorziening

7.    Bij uitspraak van 24 januari 2019 heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling bij wijze van voorlopige voorziening de einduitspraak van de rechtbank geschorst.

Hoger beroepen van het Commissariaat, NPO en Avrotros

Is het hoger beroep van Avrotros ontvankelijk?

8.    RadioCorp betoogt dat Avrotros geen belanghebbende is, zodat haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Avrotros betoogt dat ze belanghebbende is, omdat de uitvoering van haar wettelijke taak en opdracht rechtstreeks wordt geraakt als zij Sterren NL niet meer zou mogen uitzenden via DAB+. Ze heeft zich pas in hoger beroep in de procedure gemengd, omdat voor het eerst in de einduitspraak is geoordeeld dat het Commissariaat handhavend zou moeten optreden, waardoor de situatie is ontstaan dat de uitvoering van haar wettelijke taak in de knel dreigt te komen, aldus Avrotros.

8.1.    Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken, belanghebbende. Avrotros maakt de programmering van Sterren NL. Als Sterren NL niet meer mag worden verspreid via DAB+, heeft dat rechtstreeks gevolgen voor Avrotros. Het belang van Avrotros is daarmee rechtstreeks betrokken bij het besluit. Ze wordt daarom aangemerkt als belanghebbende.

8.2.    Ingevolge artikel 6:13 van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 6:24, kan geen hoger beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld. Anders dan RadioCorp betoogt, valt Avrotros niet te verwijten dat zij zich pas in hoger beroep in de procedure heeft gemengd. De besluiten van 23 juni 2016, 23 februari 2017 en 12 juni 2018 waren niet nadelig voor Avrotros. Avrotros is pas door de einduitspraak van de rechtbank in een ongunstiger positie gekomen. Gelet hierop kan Avrotros redelijkerwijs niet worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt of beroep te hebben ingesteld.

8.3.    Het hoger beroep van Avrotros is ontvankelijk.

Bevoegdheidsverdeling

9.    Het Commissariaat, NPO en Avrotros betogen dat de rechtbank de bevoegdheidsverdeling tussen de staatssecretaris van OCW en het Commissariaat heeft miskend. Met het oordeel van het Commissariaat dat de staatssecretaris van OCW zich al over de kwestie heeft uitgesproken en in redelijkheid geen reden bestond om aan de juistheid van dit oordeel te twijfelen, was het besluit van 23 februari 2017 voldoende gemotiveerd, aldus het Commissariaat, NPO en Avrotros.

9.1.    Het Commissariaat is een zelfstandig bestuursorgaan. Zoals de staatssecretaris van OCW in een brief van 24 november 2016 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2016/17, 32 827, nr. 95) heeft toegelicht, is het Commissariaat ingevolge artikel 7.11 van de Mediawet verantwoordelijk voor het toezicht op de uitvoering van de publieke taakopdracht zoals beschreven in artikel 2.1 van de Mediawet. Daaruit vloeit voort dat het Commissariaat ook toezicht houdt op de verspreiding van media-aanbod via aanbodkanalen. Dit houdt concreet in dat het Commissariaat er onder meer op toeziet of de verspreiding gebeurt via een aanbodkanaal waarmee de staatssecretaris van OCW of de minister voor BVOM heeft ingestemd en dat, indien nodig, een verzoek tot instemming wordt ingediend. In de memorie van toelichting op de in voorbereiding zijnde wijziging van de Mediawet (Kamerstukken II 2018/19, 35 042, nr. 3, p. 6) is dit herhaald en is toegelicht dat deze taak van het Commissariaat zal worden verduidelijkt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat hieruit volgt dat het Commissariaat zich een eigen oordeel dient te vormen over de vraag of sprake is van een overtreding en heeft daarmee de bevoegdheidsverdeling tussen de staatssecretaris van OCW dan wel de minister voor BVOM en het Commissariaat niet miskend. In het besluit van 23 februari 2017 heeft het Commissariaat vastgesteld dat de staatssecretaris van OCW zich op het standpunt heeft gesteld dat geen instemming was vereist en daarom is het handhavingsverzoek afgewezen. Hieruit blijkt niet dat het Commissariaat zich een eigen oordeel heeft gevormd en de rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat het besluit van 23 februari 2017 een motiveringsgebrek bevat.

9.2.    Het betoog faalt.

Is sprake van een eerste verspreiding via een netwerk met distributieschaarste?

10.    Het Commissariaat, NPO en Avrotros betogen dat de rechtbank ten onrechte vol heeft getoetst of sprake is van een netwerk met distributieschaarste. Daarnaast betogen zij dat de rechtbank ten onrechte DAB+ als geheel heeft aangemerkt als het netwerk en ten onrechte heeft geoordeeld dat er op dat netwerk sprake is van distributieschaarste. Ze heeft ten onrechte belang gehecht aan de achtergrond en het doel van de instemmingsprocedure. De letterlijke tekst van een bepaling mag niet opzijgezet worden door de gegeven ratio. De rechtbank heeft bovendien de ratio onjuist geïnterpreteerd. Zij is gelegen in de potentiële verdringing, als een plek voor een kanaal van NPO ten koste zou gaan van een plek voor een kanaal van een commerciële partij. Dit is niet het geval bij DAB+, vanwege de gescheiden netwerken. NPO heeft een eigen DAB+-netwerk, dat zij zelf heeft laten ontwerpen en laten uitrollen en waarover zij de volledige zeggenschap heeft. De commerciële radio-omroepen hebben ook hun eigen DAB+-netwerk laten uitrollen. NPO en de commerciële

radio-omroepen maken geen gebruik van elkaars netwerk. NPO kan zelf bepalen welke van haar radiozenders zij uitzendt op de multiplex 12C. De frequentieruimte die Sterren NL inneemt gaat niet ten koste van frequentieruimte van niet aan NPO gelieerde organisaties. De verdeling van de multiplexen zorgt ervoor dat de situatie als het ware juridisch gefixeerd wordt en eventuele schaarste wordt daardoor opgelost. Als RadioCorp niet tevreden is met de frequentieruimte die haar is toegewezen in haar vergunning, dan had zij zich ofwel tegen de vergunning moeten verzetten, ofwel zich tot voorheen de minister van Economische Zaken en nu de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat moeten wenden met het verzoek om extra frequentieruimte, aldus het Commissariaat, NPO en Avrotros.

10.1.    In het besluit van 12 juni 2018 heeft het Commissariaat een uitleg gegeven aan het begrip netwerk met distributieschaarste. Dit begrip is een concrete norm. De door het Commissariaat gegeven uitleg van dit begrip wordt daarom vol getoetst.

10.2.    Volgens de Omroepmededeling moet de instemmingsprocedure worden gevolgd bij significant nieuwe diensten. Het is aan de lidstaten van de Europese Unie om te bepalen wat als significant nieuwe dienst moet gelden. Zoals onder 3 staat, is volgens de uitleg van de staatssecretaris van OCW sprake van een significant nieuw aanbodkanaal als een bestaand aanbodkanaal voor het eerst ook wordt verspreid via een netwerk met distributieschaarste. Het Commissariaat heeft al in 2007 toestemming verleend om Sterren NL te verspreiden en sinds 2010 wordt Sterren NL via het internet verspreid als radiokanaal. Sterren NL was dus een bestaand kanaal toen het voor het eerst werd verspreid via DAB+. Het verspreiden van Sterren NL via DAB+ kan markteffecten hebben, maar dat brengt op zichzelf niet mee dat sprake is van distributieschaarste. Zo kan bijvoorbeeld verspreiding van een radiozender via internet ook markteffecten hebben, maar alle partijen zijn het erover eens dat op internet geen sprake is van distributieschaarste. De term distributieschaarste houdt in dat sprake moet zijn van een verdringingsprobleem, dat wil zeggen dat de plek die een radiozender inneemt niet meer door een andere radiozender kan worden gebruikt. De minister voor BVOM heeft dit ook zo uitgelegd in zijn besluit van 31 augustus 2018 waarin hij instemming heeft verleend voor het verspreiden van het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz via de analoge kabel.

NPO vervult de publieke mediaopdracht zoals bepaald in artikel 2.1 van de Mediawet. Voor de uitvoering van de wettelijke taak van NPO wordt, op basis van artikel 3.7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Telecommunicatiewet, frequentieruimte toegewezen aan en gereserveerd voor NPO om een landelijk bereik te garanderen. Om op het moment dat digitale radio een significant distributieplatform zou worden aan deze wettelijke verplichting te kunnen voldoen, is reeds in 2009 T-DAB-ruimte gereserveerd voor NPO (Kamerstukken II 2008/09, 24 095, nr. 241, p. 8). T-DAB is de voorloper van DAB+. In 2015 is door de minister van Economische Zaken, in overeenstemming met de staatssecretaris van OCW, in artikel 2 van de Regeling extra vergunningen publieke mediadienst geregeld dat NPO op grond van artikel 3.8 van de Telecommunicatiewet een vergunning kan krijgen voor het gebruik van de multiplex 12C. Deze vergunning wordt niet door middel van een veiling of een andere procedure als genoemd in artikel 3.10, eerste lid, van de Telecommunicatiewet verleend, maar is exclusief voor NPO bestemd. De staatssecretaris van OCW heeft in een brief van 15 december 2015, waarin hij reageert op een brief van RadioCorp over de verspreiding van Sterren NL door NPO via DAB+, bevestigd dat de publieke omroep voor de uitvoering van zijn publieke mediaopdracht DAB+-ruimte toegewezen heeft gekregen en NPO gerechtigd is om de volledige capaciteit in deze multiplex te gebruiken voor verspreiding van bestaande aanbodkanalen. Bovendien is, om digitale radio te stimuleren, in de vergunning voor NPO om gebruik te maken van de multiplex 12C bepaald dat NPO, naast de vijf algemene radioprogrammakanalen, ten minste vier andere radioprogrammakanalen aan moet bieden op de multiplex 12C. NPO is dus verplicht om naast de vijf algemene kanalen vier andere radioprogrammakanalen te verspreiden op de multiplex 12C. Met de verspreiding van onder meer Sterren NL via DAB+ voldoet NPO aan deze verplichting.

RadioCorp en andere commerciële partijen kunnen geen gebruik maken van de multiplex 12C. De verspreiding van Sterren NL via DAB+ op de multiplex 12C gaat dan ook niet ten koste van een plek die gebruikt had kunnen worden voor de verspreiding van een radiozender van een commerciële partij.

10.3.    Gezien het voorgaande heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat in dit geval sprake is van een verspreiding via een netwerk met distributieschaarste.

10.4.    Het betoog slaagt.

Overige gronden

11.    De overige betogen hoeven, gezien het voorgaande, geen bespreking meer.

Conclusie

12.    De hoger beroepen van het Commissariaat, NPO en Avrotros zijn gegrond. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van RadioCorp zal daarom worden beoordeeld.

Hoger beroep van RadioCorp

Is Sterren NL inhoudelijk significant vernieuwd?

13.    Zoals hiervoor onder 3 uiteen is gezet, is ook voor de verspreiding van een aanbodkanaal dat inhoudelijk significant is vernieuwd instemming vereist. RadioCorp betoogt dat de rechtbank in de uitspraak van 27 maart 2018 ten onrechte heeft geoordeeld dat Sterren NL niet inhoudelijk significant is vernieuwd. Sterren NL was in 2015 ingedeeld als themakanaal van NPO Radio 2 en sloot daarbij aan. In 2016 is Sterren NL ingedeeld als themakanaal van NPO Radio 5, zonder dat Sterren NL inhoudelijk is gewijzigd. NPO Radio 5 heeft een andere doelgroep waar Sterren NL niet bij aansluit. De inhoud van een themakanaal moet echter onlosmakelijk verbonden zijn met het hoofdkanaal. Sterren NL had dus inhoudelijk gewijzigd moeten worden met de herverdeling, aldus RadioCorp.

13.1.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat er geen sprake is van een inhoudelijk significant vernieuwd aanbodkanaal. Zoals namelijk niet in geschil is, is Sterren NL inhoudelijk niet gewijzigd bij de herindeling. Of dit had gemoeten, is geen onderwerp waar het handhavingsverzoek betrekking op heeft en deze kwestie valt daarom buiten dit geding.

13.2.    Het betoog faalt.

Slotsom

14.    De hoger beroepen van NPO, Avrotros en het Commissariaat zijn gegrond. Het hoger beroep van RadioCorp is ongegrond. De verspreiding van Sterren NL via DAB+ is niet in strijd met artikel 2.21 van de Mediawet en het Commissariaat heeft terecht het handhavingsverzoek afgewezen. De tussenuitspraak dient te worden vernietigd, alsmede de einduitspraak voor zover het beroep tegen het besluit van 12 juni 2018 gegrond is verklaard, het besluit van 12 juni 2018 is vernietigd, het Commissariaat is opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar en het Commissariaat is veroordeeld in de proceskosten die RadioCorp heeft gemaakt in verband met het bezwaar en met het beroep tegen het besluit van 12 juni 2018. Dit zijn de kosten ten aanzien van het indienen van een bezwaarschrift, het verschijnen op een hoorzitting in bezwaar, het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus en het verschijnen op de zitting van 16 november 2018. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 12 juni 2018 van het Commissariaat alsnog ongegrond verklaren. De einduitspraak moet voor het overige worden bevestigd voor zover aangevallen.

15.    Het Commissariaat dient ten aanzien van NPO op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten aan de zijde van Avrotros is niet gebleken.

16.    Met toepassing van artikel 8:114, eerste lid, van de Awb zal de Afdeling bepalen dat de griffier van de Raad van State het in hoger beroep door NPO en Avrotros betaalde griffierecht aan hen terugbetaalt.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart de hoger beroepen van de Stichting Nederlandse Publieke Omroep, de vereniging Avrotros en het Commissariaat voor de Media gegrond;

II.    verklaart het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van RadioCorp B.V. ongegrond;

III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 27 maart 2018 in zaak nr. 17/1620 en de uitspraak van die rechtbank van 14 december 2018 in die zaak voor zover het beroep tegen het besluit van het Commissariaat voor de Media van 12 juni 2018, kenmerk 673515/708380, gegrond is verklaard, dat besluit is vernietigd, het Commissariaat is opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar en het Commissariaat is veroordeeld in de proceskosten van RadioCorp B.V. tot een bedrag van € 1.753,50 (zegge: duizendzevenhonderddrieënvijftig euro en vijftig cent) voor het bezwaar en het beroep tegen het besluit van 12 juni 2018;

IV.    bevestigt de uitspraak van de rechtbank van 14 december 2018 voor het overige, voor zover aangevallen;

V.    verklaart het beroep van RadioCorp B.V. tegen het besluit van 12 juni 2018 ongegrond;

VI.    veroordeelt het Commissariaat voor de Media tot vergoeding van bij de Stichting Nederlandse Publieke Omroep in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.    bepaalt dat de griffier van de Raad van State aan de Stichting Nederlandse Publieke Omroep het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt;

VIII.    bepaalt dat de griffier van de Raad van State aan de vereniging Avrotros het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier.

w.g. Slump    w.g. De Vries
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 januari 2020

582-851.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 1:2

1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

[…].

Artikel 6:13

Geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij […] geen bezwaar heeft gemaakt […].

Artikel 6:24

Deze afdeling is met uitzondering van artikel 6:12 van overeenkomstige toepassing indien hoger beroep […] kan worden ingesteld.

Artikel 8:104

1. Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen hoger beroep instellen tegen:

a. een uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, […] van de rechtbank,

[…].

Mediawet 2008

Artikel 1.1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

[…];

aanbodkanaal: geordende geheel van media-aanbod dat onder een herkenbare naam via een elektronisch communicatienetwerk als bedoeld in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet wordt aangeboden;

[…];

Onze Minister: Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap;

[…].

Artikel 2.1

1. Er is een publieke mediaopdracht die bestaat uit:

a. het op landelijk, regionaal en lokaal niveau verzorgen van publieke mediadiensten door het aanbieden van media-aanbod dat tot doel heeft een breed en divers publiek te voorzien van informatie, cultuur en educatie, via alle beschikbare aanbodkanalen;

a1. het kunnen inzetten van amusement als middel om een informatief, cultureel of educatief doel te bereiken of een breed en divers publiek te trekken en te binden zodat deze doelen onder de aandacht worden gebracht;

b. het verzorgen van publieke mediadiensten waarvan het media-aanbod bestemd is voor Nederlanders die buiten de landsgrenzen verblijven; en

c. het stimuleren van innovatie ten aanzien van media-aanbod, het volgen en stimuleren van technologische ontwikkelingen en het benutten van de mogelijkheden om media-aanbod aan het publiek aan te bieden via nieuwe media- en verspreidingstechnieken.

[…].

Artikel 2.2

1. De Stichting Nederlandse Publieke Omroep is het sturings- en samenwerkingsorgaan voor de uitvoering van de publieke mediaopdracht op landelijk niveau, bedoeld in artikel 2.1.

[…].

Artikel 2.19

1. Voor de verwezenlijking van de publieke mediaopdracht op landelijk niveau wordt bij koninklijk besluit aan de NPO een concessie verleend.

[…].

3. Voor de toepassing van de artikelen 2.20 en 2.29 bestaat de concessieperiode uit twee perioden van vijf jaar.

Artikel 2.20

1. Voorafgaand aan de concessieverlening en vóór aanvang van de tweede periode van vijf jaar van de concessieperiode dient de NPO een concessiebeleidsplan voor de komende vijf jaar in bij Onze Minister.

2. Het concessiebeleidsplan bevat in elk geval:

[…]

b. aard en aantal van de programmakanalen en de daarvoor gewenste frequentieruimte;

c. aard en aantal van de overige aanbodkanalen, alsmede voor de aanbodkanalen die zijn bestemd of mede zijn bestemd voor het verzorgen van een mediadienst op aanvraag de technische kwaliteit van beeld of geluid en de periode waarin het media-aanbod beschikbaar is voor afname;

[…].

Artikel 2.21

[…].

3. Het concessiebeleidsplan behoeft de instemming van Onze Minister voor zover het betreft de onderwerpen, bedoeld in artikel 2.20, tweede lid, onderdelen b en c, waarbij de instemming geschiedt in overeenstemming met het bepaalde in de Telecommunicatiewet.

[…].

Artikel 2.23

1. Onze Minister kan eens in de vijf jaar aan ten hoogste zes omroeporganisaties erkenningen verlenen voor de verzorging van media-aanbod voor de landelijke publieke mediadienst volgens de bepalingen van deze afdeling. Een omroeporganisatie is een omroepvereniging als bedoeld in artikel 2.24 of een samenwerkingsomroep als bedoeld in artikel 2.24a.

[…].

Artikel 2.24

1. Een omroepvereniging is een vereniging die:

[…];

b. zich volgens de statuten uitsluitend of hoofdzakelijk ten doel stelt ter uitvoering van de publieke mediaopdracht op landelijk niveau media-aanbod te verzorgen en alle activiteiten te verrichten die nodig zijn om daarmee een publieke taak van algemeen nut te vervullen;

[…].

Artikel 2.50

Gedurende de concessieperiode, bedoeld in artikel 2.19, wordt op ten minste […] vijf algemene radioprogrammakanalen van de landelijke publieke mediadienst programma-aanbod verzorgd […].

Artikel 7.11

1. Het Commissariaat is belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met uitzondering van:

a. de artikelen […] 2.3 tot en met 2.27, […];

[…].

Telecommunicatiewet

Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder;

[…];

Onze Minister: Onze Minister van Economische Zaken en Klimaat;

[…].

Artikel 3.6

1. Ten behoeve van de verzorging van de landelijke, regionale en lokale publieke mediadienst verleent Onze Minister, binnen de in artikel 3.1, tweede lid, onder c, bedoelde frequentiebanden, op aanvraag de vergunningen, bedoeld in de artikelen 3.7 en 3.8, ten behoeve van het uitzenden van programmakanalen als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008. De vergunning wordt verleend aan:

a. indien het de landelijke publieke mediadienst betreft, de Stichting Nederlandse Publieke Omroep, en

[…].

2 De vergunningen worden verleend zonder toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid.

[…].

Artikel 3.7

1. Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke mediadienst, bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, wordt het navolgende in acht genomen:

a. voor de algemene programmakanalen van de landelijke publieke mediadienst, bedoeld in artikel 2.50 van de Mediawet 2008, wordt ten minste één vergunning verleend op zodanige wijze, dat, voor zover dat technisch mogelijk is, een landelijk bereik mogelijk is;

[…].

Artikel 3.8

Voor zover een vergunning niet krachtens artikel 3.7 dient te worden verleend, kan Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap bij ministeriële regeling regels vaststellen met betrekking tot de verlening van extra vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte in de frequentiebanden, bedoeld in artikel 3.1, tweede lid, onder c, ten behoeve van het uitzenden van programmakanalen door een landelijke, regionale of lokale publieke media-instelling boven de aantallen, bedoeld in artikel 3.7.

Artikel 3.10

1. De verlening van vergunningen door Onze Minister in andere gevallen dan bedoeld in de artikelen 3.6 en 3.8a geschiedt met toepassing van een van de volgende procedures:

a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen,

b. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen dan wel door middel van een veiling, afhankelijk van het aantal aanvragen dat voor bepaalde frequentieruimte is ingediend,

c. door middel van een vergelijkende toets zonder een financieel bod,

d. door middel van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod,

e. door middel van een vergelijkende toets, zo nodig gevolgd door een veiling,

f. door middel van een veiling.

[…].

Regeling extra vergunningen publieke mediadienst

Artikel 2

1. Voor de verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 3.8 van de wet aan de Stichting Nederlandse Publieke Omroep is de frequentieruimte binnen het frequentiebereik 226.592 MHz-228.128 MHz beschikbaar, in elk geval voor het gelijktijdig digitaal uitzenden van de radioprogramma’s die met gebruikmaking van de vergunningen, bedoeld in 3.7, onderdeel a, van de wet, analoog worden uitgezonden, op zodanige wijze dat, voor zover dat technisch mogelijk is, een landelijk bereik mogelijk is.

[…].