Uitspraak 201800466/2/A2

201800466/2/A2.
Datum uitspraak: 18 december 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tweede tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellante B], wonend te Waalwijk,

appellanten (hierna: samen en in enkelvoud: [appellant]),

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 december 2017 in zaak nr. 17/5219 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Waalwijk.

Procesverloop

Bij tussenuitspraak van 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:939 (hierna: de tussenuitspraak), heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen tien weken na de verzending van de tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen de gebreken in het besluit van 13 juni 2017 te herstellen door een nieuw besluit te nemen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij besluit van 28 mei 2019 heeft het college, ter uitvoering van de tussenuitspraak, opnieuw beslist op het door [appellant] tegen het besluit van 31 januari 2017 gemaakte bezwaar.

[appellant] heeft een zienswijze ingediend.

De Afdeling heeft bepaald dat een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant] is eigenaar van de percelen [locatie 1], [locatie 2] en [locatie 3] in Waalwijk. De percelen [locatie 1] en [locatie 2] grenzen aan de achterzijde aan de Winterdijk.

[appellant] heeft op 8 september 2015 een verzoek om een tegemoetkoming in planschade ingediend. Hij stelt schade te hebben geleden als gevolg van het op 22 oktober 2009 in werking getreden bestemmingsplan "Centrumgebied Waalwijk" (hierna: het nieuwe bestemmingsplan).

2.    Het college heeft dit verzoek ter advisering voorgelegd aan de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: SAOZ). De SAOZ heeft in een advies van januari 2017 geconcludeerd dat het nieuwe bestemmingsplan voor het perceel [locatie 1] alleen voor de tuingronden aan de Winterdijk heeft geleid tot een planologisch nadeel. Dit nadeel dient volgens de SAOZ voor rekening van [appellant] te blijven wegens passieve risicoaanvaarding.

Voorts heeft de SAOZ geconcludeerd dat het nieuwe bestemmingsplan niet heeft geleid tot een planologisch nadeel voor het perceel [locatie 2], exclusief de oostelijke strook van 6 m breed dat is gelegen achter het perceel [locatie 3] en grenst aan de Winterdijk. Het nieuwe plan heeft wel geleid tot een planologisch nadeel voor het perceel [locatie 3] en voormelde strook. De SAOZ heeft de waardevermindering getaxeerd op € 45.000,00. Zij heeft het college in overweging gegeven om deze planschade in natura te compenseren door herstel in de oude planologische situatie.

3.    Bij besluit van 31 januari 2017, gehandhaafd bij besluit van 13 juni 2017, heeft het college op basis van dit advies het verzoek van [appellant] toegewezen, inhoudende dat de geleden planschade met betrekking tot het perceel [locatie 3] en de achtergelegen 6 m brede oostelijke strook van het perceel [locatie 2] in natura zal worden gecompenseerd. Bij een gedeeltelijke herziening van het nieuwe bestemmingsplan krijgen die gronden de oude bestemmingen terug. Indien de voorgenomen herziening niet onherroepelijk wordt, zal het college aan [appellant] een tegemoetkoming in planschade van € 45.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente, toekennen.

4.    De rechtbank heeft het beroep daartegen ongegrond verklaard.

Tussenuitspraak

5.    In de tussenuitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] de schade als gevolg van het verlies aan bouwmogelijkheden op het gedeelte van het perceel [locatie 1] aan de zijde van de Winterdijk (de tuingronden) passief heeft aanvaard en dat de geleden planschade daarom volledig voor zijn rekening dient te blijven.

De Afdeling heeft voorts geoordeeld dat het college heeft mogen afgaan op de taxatie door de SAOZ van de waardevermindering van € 45.000,00 van het perceel [locatie 3] en de daarachter gelegen gronden door het nieuwe bestemmingsplan. Het college heeft de compensatie in natura van deze planschade echter afhankelijk gesteld van de toekomstige, onzekere gebeurtenis dat de herziening van het nieuwe bestemmingsplan, na vaststelling, ook onherroepelijk wordt.

De Afdeling heeft het college opgedragen deze gebreken in het besluit van 13 juni 2017 te herstellen. Daartoe dient het college met betrekking tot de tuingronden van het perceel [locatie 1] alsnog door een deskundige te laten beoordelen of het planologisch nadeel leidt tot planschade en, zo ja, tot welk bedrag. Voorts dient het college met betrekking tot de compensatie in natura voor de geleden planschade ten aanzien van het perceel [locatie 3] en de achterliggende gronden een, vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, redelijke termijn te stellen, waarna de vergoeding zal worden betaald als op dat moment het planologische herstelbesluit nog niet onherroepelijk is.

Het nieuwe besluit van 28 mei 2019

6.    Het college heeft de SAOZ om advies gevraagd. De SAOZ heeft in een nader advies van april 2019 toegelicht dat op grond van het voorheen geldende "Uitbreidingsplan in onderdelen 1951" (hierna: Uitbreidingsplan) en de gemeentelijke bouwverordening op de tuingronden van het perceel [locatie 1] een gebouw met een diepte van 15 m en een hoogte van 15 m mogelijk was. Volgens de SAOZ kon dit gebouw maximaal 7 tot 7,5 m breed zijn, omdat een afstand tot beide zijdelingse perceelgrenzen van 2 m diende te worden aangehouden wegens gevelopeningen. De SAOZ is op basis hiervan uitgegaan van een maximale bouwoppervlakte van 110 m2. Zij is voor de meest profijtelijke invulling van deze locatie uitgegaan van twee mogelijkheden. Ten eerste een appartementengebouw van vijf bouwlagen met op de begane grond bergingen en parkeren waardoor vier bouwlagen met elk een appartement van 75 m2 mogelijk was. Ook was grondgebonden bouw mogelijk in de vorm van één vrijstaande woning die, anders dan in de nieuwe planologische situatie, meer dan twee volwaardige bouwlagen kon hebben. In het nieuwe bestemmingsplan is op de tuingronden een bouwvlak opgenomen voor één vrijstaande woning met twee bouwlagen met daarboven een kap.

Vervolgens heeft de SAOZ op basis van een ruwe schatting geconcludeerd dat bij de realisatie van een appartementengebouw met vier appartementen van 75 m2 de te verwachten opbrengsten en stichtingskosten aan elkaar gelijk zijn. Het perceel is te klein en te smal voor een profijtelijke ontwikkeling naar appartementenbouw. Voorts heeft zij de marktwaarde van de tuingronden als bouwperceel voor een vrijstaande woning op de peildatum 22 oktober 2009 getaxeerd op € 150.000,00. De SAOZ is bij deze oude bouwmogelijkheid uitgegaan van een vrijstaande woning met drie volwaardige bouwlagen en een mogelijk woonvloeroppervlak van totaal 285 m2. In het nieuwe bestemmingsplan is het mogelijke woonvloeroppervlak verminderd met ongeveer 50 m2 wegens een kaplaag in plaats van een derde volwaardige bouwlaag. Volgens de SAOZ bedraagt de daaruit voortvloeiende waardevermindering € 32.500,00.

7.    Bij het besluit van 28 mei 2019 heeft het college, ter uitvoering van de tussenuitspraak en op grond van dit nadere advies van de SAOZ, het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 31 januari 2017 gegrond verklaard en [appellant] voor de tuingronden van het perceel [locatie 1] een tegemoetkoming in planschade van € 32.500,00 toegekend, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 september 2015. Voorts heeft het college een termijn verbonden aan de toegekende tegemoetkoming in planschade in de vorm van compensatie in natura voor het perceel [locatie 3] en de achterliggende gronden, in die zin dat het schadebedrag van € 45.000,00 wordt betaald aan [appellant] indien het bestemmingsplan "Herziening Centrumplan Waalwijk" op 1 oktober 2020 niet onherroepelijk is dan wel, indien eerder, binnen twee weken na de datum van de uitspraak van de Afdeling in de beroepsprocedure over de vaststelling van dat bestemmingsplan (201810190/1/R2).

8.    Het besluit van 28 mei 2019 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

De zienswijze van [appellant]

-termijn compensatie in natura

9.    [appellant] wordt niet gevolgd in zijn betoog dat de termijn die het college heeft verbonden aan de toegekende tegemoetkoming in planschade in de vorm van compensatie in natura voor het perceel [locatie 3] en de achterliggende gronden te lang is. Op 11 oktober 2018 heeft de gemeenteraad met het oog op deze compensatie in natura het bestemmingsplan "Herziening Centrumplan Waalwijk" vastgesteld. Gelet hierop en de omstandigheid dat tegen dit besluit beroep bij de Afdeling is ingesteld, is de door het college vastgestelde termijn tot 1 oktober 2020 redelijk. Daarbij is mede van belang dat het college ook heeft bepaald dat indien de Afdeling in die beroepsprocedure eerder uitspraak doet, de termijn twee weken na die uitspraak afloopt.

-uitvoering opdracht

10.    Het betoog van [appellant] dat het college met de nieuwe besluitvorming over de tuingronden van het perceel [locatie 1] buiten de opdracht in de tussenuitspraak is getreden, faalt. Het college heeft in de tussenuitspraak de opdracht gekregen voor die gronden alsnog door een deskundige te laten beoordelen of het planologisch nadeel leidt tot planschade en, zo ja, tot welk bedrag. Tot deze beoordeling behoort mede of eventuele planschade behoort tot het normaal maatschappelijk risico en of deze in natura kan worden gecompenseerd. Deze beoordeling valt daarom niet buiten voormelde opdracht. De SAOZ heeft overigens geconcludeerd dat een normaal maatschappelijk risico niet aan de orde is en compensatie in natura niet mogelijk is. Voorts volgt uit de opdracht in de tussenuitspraak niet dat het college de SAOZ niet de aanvullende vraag heeft kunnen stellen of eventuele bodemverontreiniging gevolgen heeft voor de conclusie over de planschade. De SAOZ heeft overigens ook deze vraag ontkennend beantwoord.

-maximale invulling oude bouwmogelijkheden

11.    [appellant] betoogt voorts dat de SAOZ bij de planvergelijking niet is uitgegaan van een maximale invulling van de oude bouwmogelijkheden op de tuingronden van het perceel [locatie 1]. Hij voert aan dat de SAOZ bij de maximale invulling van die mogelijkheden er ten onrechte van uitgegaan is dat een gebouw aan beide zijden twee meter uit de grens van de buurpercelen moet blijven. Volgens hem is de SAOZ aldus ten onrechte uitgegaan van een breedte van de bebouwing van 7 tot 7,5 m en een maximale oppervlakte van 110 m2. Volgens [appellant] is een gebouw met een breedte van ongeveer 11 tot 11,5 m tot op de erfgrenzen mogelijk waarbij de zijgevels blinde muren zijn. Hiervan uitgaande en van een diepte van 15 m, was een maximale bebouwingsoppervlakte van 170 m2 mogelijk. [appellant] stelt dat de bouw van een appartementengebouw over de volle breedte van het perceel mogelijk was. In dit gebouw van vijf bouwlagen waren acht appartementen van elk ongeveer 75 m2 mogelijk verdeeld over vier verdiepingen. Ook waren er meer en kleinere appartementen dan wel studio’s mogelijk. [appellant] verwijst naar een rapport van taxateur mr. H.J.J.M. Oldenkotte van 19 juli 2019.

11.1.    Onder de werking van het Uitbreidingsplan mochten de tuingronden van het perceel [locatie 1] worden bebouwd met gebouwen, waaronder woningen. In het Uitbreidingsplan waren geen bouwvoorschriften opgenomen, zodat de gemeentelijke bouwverordening op dit punt aanvullende werking had. Ingevolge de artikelen 2.5.6 en 2.5.12 van de bouwverordening was het verboden bouwvergunningplichtige bouwwerken te bouwen met overschrijding van de voor- en achtergevelrooilijn. Niet is in geschil dat op grond van de rooilijnen op de tuingronden een gebouw met een maximale bouwdiepte van 15 m mogelijk was. Voorts gold op grond van artikel 2.5.24 van de bouwverordening een bouwhoogte van maximaal 15 m.

11.2.    Voor de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade dient te worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van de desbetreffende wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren en ten gevolge daarvan schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient de desbetreffende wijziging, waarvan gesteld wordt dat deze planschade heeft veroorzaakt, te worden vergeleken met het oude planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen maximaal op grond van het oude planologische regime kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden. Slechts ingeval realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan aanleiding bestaan om van dit uitgangspunt af te wijken. Vergelijk de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, onder 2.1 en 2.3.

11.3.    Het Uitbreidingsplan noch de bouwverordening stonden eraan in de weg dat op de tuingronden een gebouw kon worden gebouwd waarvan de zijgevels tot op de erfgrens met de buurpercelen werden gebouwd. Evenmin belemmerde het bepaalde in artikel 5:50, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek in dit geval de bouw van een gebouw tot op de erfgrenzen. Ingevolge deze bepaling is het niet toegestaan om zonder de toestemming van de eigenaar van het naburige erf binnen twee meter van de erfgrens vensters of andere muuropeningen te hebben. Op grond hiervan is niet uitgesloten dat een gebouw op de tuingronden tot op de erfgrens kon worden gebouwd. De zijmuren van het gebouw konden immers zonder vensters en andere muuropeningen worden gerealiseerd. Daarbij komt dat één van de buurpercelen eigendom van [appellant] is en hij zelf toestemming kan geven voor muuropeningen in de desbetreffende zijgevel. Verder is op het andere buurperceel al een gebouw tot op de erfgrens met de tuingronden gebouwd. De zijgevel langs die zijde heeft geen muuropeningen. Het voorgaande betekent dat een gebouw met een breedte van 11 tot 11,5 m niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is uitgesloten. Gelet op het voorgaande is de SAOZ ten onrechte uitgegaan van een maximaal mogelijk gebouw van 7 tot 7,5 m breed en een maximale bouwoppervlakte van ongeveer 110 m2. Nu in de oude planologische situatie een groter bouwoppervlakte van ongeveer 170 m2 mogelijk is, kan per bouwlaag meer dan één appartement worden gerealiseerd. Dit betekent dat het college het nader advies van de SAOZ niet aan het besluit van 28 mei 2019 ten grondslag heeft kunnen leggen.

Het betoog slaagt.

-taxatie

12.    Het betoog van [appellant] dat het college niet heeft kunnen afgaan op de door de SAOZ verrichte taxatie, slaagt eveneens. Zoals in 11.3 is geoordeeld, is de SAOZ bij de planvergelijking niet uitgegaan van een maximale invulling van de oude planologische mogelijkheden. Zij kan daarom evenmin worden gevolgd in haar daarop gebaseerde taxatie.

Conclusie

13.    Uit het in 11.3 en 12 overwogene volgt dat het nieuwe besluit van 28 mei 2019 voor vernietiging in aanmerking komt omdat het berust op een ondeugdelijke motivering.

14.    De Afdeling ziet met het oog op het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op te dragen de in 11.3 en 12 geconstateerde gebreken te herstellen. Het college dient, met inachtneming van wat hiervoor in 11.3 is overwogen, voor de tuingronden van het perceel [locatie 1] door een deskundige opnieuw de maximale invulling van de oude planologische mogelijkheden te laten beoordelen. Voorts dient het college de deskundige op basis daarvan de hoogte van de door [appellant] geleden planschade te laten beoordelen. Daarbij dient te worden ingegaan op hetgeen [appellant] in de zienswijze over de taxatie heeft aangevoerd en het door [appellant] ingebrachte tegenadvies van Oldenkotte. De Afdeling zal het college op de voet van artikel 8:51d van de Awb opdragen om binnen tien weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen en dit aan [appellant] en de Afdeling toe te sturen.

15.    In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt het college van burgemeester en wethouders van Waalwijk op om binnen tien weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit aan [appellant A] en [appellante B] en de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzitter, en mr. G. Snijders en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Jansen, griffier.

w.g. Michiels    w.g. Jansen
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 18 december 2019

609.