Uitspraak 201810252/1/A3

201810252/1/A3.
Datum uitspraak: 4 september 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

[appellant], wonende te Tilburg,

en

de burgemeester van Tilburg,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 7 juni 2017 heeft de burgemeester de op grond van de Drank- en Horecawet (hierna: DHw) en de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Tilburg (hierna: Apv) aan [appellant] verleende vergunningen voor de exploitatie van [discotheek] op het adres [locatie] in Tilburg ingetrokken.

Bij besluit van 3 december 2018 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juli 2019, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. G.D.A. Dellevoet en mr. A.M.J. van den Biggelaar, is verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage. Deze bijlage is bij de uitspraak gevoegd en maakt hiervan deel uit.

2.    De burgemeester heeft bij besluit van 7 juni 2017 de vergunningen ingetrokken op grond van artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob). Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunningen mede gebruikt zullen worden om strafbare feiten te plegen, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob. Dit vermoeden is gebaseerd op de omstandigheid dat [appellant] in een zakelijk dienstverband staat tot [persoon] en dat [persoon] verschillende strafrechtelijke antecedenten op zijn naam heeft staan. Bij besluit van 8 december 2017 heeft de burgemeester het bezwaar van [appellant] ongegrond verklaard.

3.    Bij uitspraak van 28 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1028, heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling overwogen dat [appellant] in een zakelijk samenwerkingsverband stond tot [persoon]. [appellant] heeft echter aannemelijk gemaakt dat hij het dienstverband vóór het besluit op bezwaar van 8 december 2017 had verbroken en de burgemeester heeft niet gemotiveerd dat het zakelijk samenwerkingsverband ook daarna nog een ernstig gevaar met zich kan brengen. Daarom heeft de voorzieningenrechter de uitspraak van de rechtbank daaromtrent en het besluit van 8 december 2017 vernietigd. Tevens is daarbij bepaald dat tegen het door de burgemeester te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.

Het besluit van 3 december 2018

4.    Bij het besluit van 3 december 2018 heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat uit nieuwe informatie, waaronder een nader advies van het Landelijk Bureau Bibob, blijkt dat [persoon] ook na het verbreken van het dienstverband nog betrokken is geweest bij de exploitatie van de discotheek. Om die reden kan het verbroken zakelijk samenwerkingsverband nog steeds een ernstig gevaar opleveren, aldus de burgemeester.

Het beroep van [appellant]

5.    [appellant] betoogt dat de burgemeester opnieuw onvoldoende heeft gemotiveerd dat het verbroken zakelijk samenwerkingsverband een ernstig gevaar oplevert in de zin van artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet bibob. Het begrip zakelijk samenwerkingsverband is niet gedefinieerd in de Wet bibob en uit de Wet bibob blijkt verder ten onrechte niet hoe lang en onder welke omstandigheden een verbroken dienstverband mag blijven meewegen, zo stelt [appellant] onder verwijzing naar het advies van de Raad van State over dit onderwerp, met nummer W04.10.0209/I. Artikel 3, vierde lid, onder c, van de Wet bibob is daarom mogelijk in strijd met het lex certabeginsel en met artikel 6 van het EVRM. Ook is de toepassing van dat artikel in strijd met artikel 9 en artikel 10, tweede lid, onder d, e, en f, van Richtlijn 2016/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: Dienstenrichtlijn), omdat daarin geen vooraf openbaar gemaakt, duidelijk, ondubbelzinnig en objectief criterium is opgenomen met betrekking tot het verbroken zijn van het zakelijk samenwerkingsverband. Bovendien is er geen sprake geweest van een verhullingsconstructie. [persoon] was geen eigenaar of exploitant van de discotheek en dat is ook niet geprobeerd te verhullen, aldus [appellant].

Is artikel 3, vierde lid, onder c, van de Wet bibob in strijd met de Dienstenrichtlijn?

6.    Voordat de vraag aan de orde is of artikel 3, vierde lid, onder c, van de Wet bibob, voldoet aan de eisen van de Dienstenrichtlijn, zal eerst de vraag worden beantwoord of de Dienstenrichtlijn op dit geval van toepassing is. In dat kader moet worden beoordeeld of het om een activiteit gaat die valt onder artikel 4, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 30 januari 2018, Visser Vastgoed Beleggingen, ECLI:EU:C:2018:44, volgt dat overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn voor de toepassing van deze laatste onder „dienst" wordt verstaan elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 57 VWEU. In dat arrest is tevens voor recht verklaard dat de activiteit "detailhandel in goederen" is aan te merken als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn en dat de bepalingen van hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn mede van toepassing zijn op een zuiver interne situatie als hier aan de orde, waarbij alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1262) zijn horeca-activiteiten daarmee aan te merken als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. Omdat horeca-activiteiten als dienst niet zijn uitgesloten van de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn, is de Dienstenrichtlijn daarop van toepassing. In dit geval gaat het om de vestiging van een dienstverrichter. Op vergunningstelsels die de uitoefening van dergelijke dienstenactiviteiten reguleren, hebben de artikelen 9 en 10 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Hoewel [appellant] heeft gewezen op artikel 9 van de Dienstenrichtlijn, is gesteld noch gebleken dat het in de Apv opgenomen exploitatievergunningstelsel en het stelsel uit de DHw niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 9, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Op dit punt gaat de Afdeling daarom verder niet in. Daarnaast heeft de burgemeester betoogd dat het niet gaat om het vergunningstelsel uit de Apv, maar om de intrekkingsbevoegdheid op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wet bibob. Volgens de burgemeester bevat de Wet bibob geen vergunningstelsel en kan daarom niet worden getoetst aan artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. De Afdeling overweegt hierover dat artikel 7, eerste lid, van de Wet bibob, onder verwijzing naar artikel 3 van de Wet bibob, een zelfstandige weigerings- of intrekkingsgrond geeft voor een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf. De criteria uit artikel 3 van de Wet bibob maken hierdoor in dit geval deel uit van het vergunningstelsel op grond van artikel 38 van de Apv. Verder is de bevoegdheid tot intrekking van de DHw-vergunning opgenomen in artikel 31 van de DHw. In artikel 31, derde lid, onder a, van de DHw, is artikel 3 van de Wet bibob opgenomen als één van de intrekkingsgronden. Daarmee maken de eisen uit artikel 3 van de Wet bibob ook deel uit van het vergunningstelsel uit de DHw. De conclusie is dat moet worden beoordeeld of artikel 3 van de Wet bibob voldoet aan de criteria van artikel 10 van de Dienstenrichtlijn.

6.1.    [appellant] betoogt dat de omstandigheid dat artikel 3, vierde lid, onder c, van de Wet bibob mogelijk maakt dat ook een verbroken zakelijk samenwerkingsverband kan worden tegengeworpen, niet voldoet aan de eisen uit artikel 10, tweede lid, onder d, e, en f, van de Dienstenrichtlijn. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het een open norm betreft zonder toetsingskader, waardoor onduidelijk is onder welke omstandigheden een verbroken zakelijk samenwerkingsverband kan worden toegerekend aan de belanghebbende en hoe lang een verbroken zakelijk samenwerkingsverband mag blijven meewegen. Hierover overweegt de Afdeling het volgende. De wijziging van de Wet bibob waardoor ook een verbroken zakelijk samenwerkingsverband kan worden tegengeworpen, is in werking getreden op 1 juli 2013. Het dienstverband met [persoon] is aangegaan in juni 2014. Er is dan ook geen sprake van een voor [appellant] onvoorzienbare wijziging van de wet, waarvan zou moeten worden geoordeeld dat die niet voldoet aan artikel 10, tweede lid, onder f, van de Dienstenrichtlijn. Een verbroken zakelijk samenwerkingsverband kan verder alleen worden tegengeworpen als dat verband een ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid van artikel 3 van de Wet bibob oplevert. Vanwege deze koppeling is de mogelijkheid om een verbroken zakelijk samenwerkingsverband tegen te werpen in beginsel voldoende duidelijk en objectief genoeg. Het ernstige gevaar zal door het betrokken bestuursorgaan per geval moeten worden onderbouwd. Het zal dan ook van geval tot geval verschillen onder welke omstandigheden en na welke termijn een verbroken zakelijk samenwerkingsverband nog tot een ‘ernstig gevaar’ kan leiden. Dat hiervoor geen nadere regels zijn vastgesteld, maakt niet dat moet worden geoordeeld dat daarom de bepaling onvoldoende duidelijk of objectief is. De Afdeling ziet hierin dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 3, vierde lid, onder c, van de Wet bibob in strijd is met artikel 10, tweede lid, onder d, e, en f, van de Dienstenrichtlijn. Het betoog van [appellant] slaagt niet.

Is artikel 3, vierde lid, onder c, van de Wet Bibob in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel?

7.    De Afdeling begrijpt de beroepsgronden waarin is gewezen op mogelijke strijdigheid met het lex certabeginsel en het EVRM aldus, dat [appellant] betoogt dat de toepassing van artikel 3, vierde lid, onder c, van de Wet bibob leidt tot rechtsonzekerheid, omdat volgens [appellant] onduidelijk is onder welke omstandigheden een verbroken zakelijk samenwerkingsverband kan worden toegerekend aan de belanghebbende en hoe lang een verbroken zakelijk samenwerkingsverband mag blijven meewegen. In de kern komt dit betoog op hetzelfde neer als het betoog over de Dienstenrichtlijn. De Afdeling verwijst daarom naar haar overwegingen onder 6.1. De conclusie is dat de bepaling niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.

Heeft de burgemeester voldoende onderbouwd dat het zakelijk samenwerkingsverband nog steeds een ernstig gevaar oplevert?

8.    Anders dan [appellant] betoogt, heeft de burgemeester niet aan het besluit ten grondslag gelegd dat geprobeerd is te verhullen dat [persoon] de eigenaar of de exploitant is van de discotheek. In het besluit van 3 december 2018 is vermeld dat ondanks de verbreking van het dienstverband, [persoon] op verschillende momenten daarna bij of in de discotheek aanwezig was en zich daarbij feitelijk gedroeg als eigenaar of bedrijfsleider, terwijl hij niet op de vergunningen of in het handelsregister stond vermeld. Dit heeft [appellant] niet betwist. De burgemeester heeft zich dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de exacte betrokkenheid van [persoon] bij de discotheek onduidelijk is en dat die betrokkenheid lijkt te worden verhuld. Het betoog van [appellant] slaagt niet. Omdat [appellant] het besluit voor het overige niet heeft betwist, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd dat het zakelijk samenwerkingsverband, ondanks het verbreken van het dienstverband, nog steeds een ernstig gevaar oplevert.

Conclusie en proceskosten

9.    Gelet op het voorgaande is het beroep van [appellant] ongegrond.

10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

verklaart het beroep van [appellant] ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van drs. M.H. Kuggeleijn-Jansen, griffier.

w.g. Van Ravels    w.g. Kuggeleijn-Jansen
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 september 2019

545.

BIJLAGE

Richtlijn 2016/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn)

Artikel 4 Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1.    "dienst": elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag;

[…]

Artikel 9 Vergunningstelsels

1.    De lidstaten stellen de toegang tot en de uitoefening van een dienstenactiviteit niet afhankelijk van een vergunningstelsel, tenzij aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a.    het vergunningstelsel heeft geen discriminerende werking jegens de betrokken dienstverrichter;

b.    de behoefte aan een vergunningstelsel is gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c.    het nagestreefde doel kan niet door een minder beperkende maatregel worden bereikt, met name omdat een controle achteraf te laat zou komen om werkelijk doeltreffend te zijn.

[…]

Artikel 10 Vergunningsvoorwaarden

1.    Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.

2.    De in lid 1 bedoelde criteria zijn:

a.    niet-discriminatoir;

b.    gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c.    evenredig met die reden van algemeen belang;

d.    duidelijk en ondubbelzinnig;

e.    objectief;

f.    vooraf openbaar bekendgemaakt;

g.    transparant en toegankelijk.

[…]

Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur

Artikel 3

1.    Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a.    uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b.    strafbare feiten te plegen.

2.    […]

3.    […]

4.    De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a.    hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b.    hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c.    een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

[…]

Artikel 7

1.    een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, kan door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

[…]

Drank- en Horecawet

Artikel 3

1.    Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

[…]

Artikel 31

1.    […]

2.    […]

3.    Een vergunning kan voorts door de burgemeester worden ingetrokken, indien:

a.    er sprake is van het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur. […]

b.    […]

4.    […]

Algemene plaatselijke verordening Tilburg

Artikel 38 Vergunning

1.    Het is de exploitant verboden om zonder vergunning van de burgemeester een inrichting te exploiteren.

[..]