Uitspraak 201806484/1/A3

201806484/1/A3.
Datum uitspraak: 12 juni 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Almere,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 juni 2018 in zaak nr. 18/646 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Almere.

Procesverloop

Bij besluit van 8 september 2017 heeft de burgemeester [appellant] een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 18 januari 2018 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 juni 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld en een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant] heeft een zienswijze ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 april 2019, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. D. Gürses, advocaat te Utrecht, en de burgemeester, vertegenwoordigd door D. Mulders en M. van ‘t Klooster, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    De relevante bepalingen van de Opiumwet en de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de relevante delen van het Damoclesbeleid gemeente Almere 2015 (hierna: Damoclesbeleid) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Die bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

Inleiding

2.    [appellant] is eigenaar en bewoner van de woning aan de [locatie] te Almere. Op 27 maart 2017 heeft de politie een hennepkwekerij in zijn woning aangetroffen. Omdat de hennepkwekerij in een woning is aangetroffen en een eerste overtreding van de Opiumwet is vastgesteld heeft de burgemeester in overeenstemming met het Damoclesbeleid gebruik gemaakt van de mogelijkheid van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb om in plaats van bestuursdwang toe te passen een last onder dwangsom op te leggen. Met die last beoogt de burgemeester een herhaling van overtreding van de Opiumwet te voorkomen. Bij het besluit van 8 september 2017 heeft de burgemeester [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast de woning of het bij de woning behorende erf niet in strijd met artikel 3 van de Opiumwet te gebruiken. [appellant] dient te voorkomen dat in de woning een middel als bedoeld in lijst II van de Opiumwet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Indien binnen twee jaar na 27 maart 2017 een herhaling van de overtreding van artikel 3 van de Opiumwet wordt vastgesteld verbeurt hij een dwangsom van € 50.000,- ineens. Het bedrag van de dwangsom is gebaseerd op het aantal aangetroffen hennepplanten. Bij het besluit van 18 januari 2018 heeft de burgemeester, onder overneming van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie, het bezwaar ongegrond verklaard.

Hoger beroep

3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester niet bevoegd was om een last onder dwangsom op te leggen. Daartoe voert hij aan dat er in zijn woning geen handelshoeveelheid drugs is aangetroffen. De aanwezige hennepplanten waren zeer jong, zodat die nog geen werkzame stoffen bevatten. Daarnaast was er geen drugshandel in de woning of een loop daarnaartoe. Verder heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het Damoclesbeleid, voor zover daarin geen plicht voor de burgemeester is neergelegd om eerst een waarschuwing te geven, niet onredelijk is. Uit de uitspraak van de Afdeling van 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:55, volgt dat die plicht verondersteld moet worden, gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b van de Opiumwet. Ook heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de burgemeester hem terecht als overtreder heeft aangemerkt. Omdat [appellant] min of meer gedwongen was om medewerking te verlenen aan de hennepkwekerij kan hij hooguit als medeplichtige aan overtreding van de Opiumwet worden aangemerkt. Voorts heeft de rechtbank miskend dat de duur van de last van twee jaar te lang is en dat de opgelegde dwangsom te hoog is, aldus [appellant].

3.1.    Op 27 maart 2017 heeft de politie, Midden-Nederland, District Flevoland, de woning van [appellant] onderzocht. Op grond van het Regionaal Hennepconvenant Midden Nederland zijn de relevante bevindingen van dat onderzoek in het op ambtseed opgemaakte Hennepinformatiebericht aan de burgemeester verstrekt. In het Hennepinformatiebericht is vermeld dat op de eerste etage van de woning twee kweekruimtes zijn aangetroffen met onderscheidenlijk 108 en 103 hennepplanten. Op de zolder is een kweekruimte aangetroffen met 258 hennepplanten. Er is een indicatie dat de hennepplanten op de eerste etage een keer zijn geoogst en de hennepplanten op de zolder twee keer. Volgens het Hennepinformatiebericht wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel vooralsnog geschat op € 72.700,-.

3.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 11 december 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2362), is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 0,5 g harddrugs, 5,0 g softdrugs of meer dan 5 hennepplanten, zijnde de door het openbaar ministerie gehanteerde criteria voor eigen gebruik, de aangetroffen drugs geacht worden in beginsel deels of geheel bestemd te zijn voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de rechthebbenden op het pand om het tegendeel aannemelijk te maken. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om voor het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.

Omdat in de woning in totaal 469 hennepplanten zijn aangetroffen, is de burgemeester er terecht van uitgegaan dat die bestemd waren voor de verkoop, aflevering of verstrekking. [appellant] heeft verklaard dat zijn vrienden niet 469, maar 328 hennepplanten hebben geteld. Ook indien van deze hoeveelheid wordt uitgegaan, staat evenwel vast dat het om een handelshoeveelheid gaat. Voor zover [appellant] stelt dat de aanwezige hennepplanten geen werkzame stoffen hadden, omdat die nog zeer jong waren, is van belang dat in lijst II van de Opiumwet hennep wordt omschreven als: "elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden." In de Opiumwet wordt geen onderscheid gemaakt tussen werkzame en niet-werkzame delen. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2906), speelt de leeftijd van de hennepplanten alsmede de vraag of ze werkzame stoffen bevatten, anders dan [appellant] stelt, geen rol bij de vaststelling of het gaat om middelen die op lijst II vermeld staan. Verder is, gelet op de tekst van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, voor het ontstaan van de bevoegdheid om bestuursdwang toe te passen niet noodzakelijk dat de burgemeester aannemelijk maakt dat de aanwezigheid van drugs overlast heeft veroorzaakt of dat er een drugsgerelateerde loop naar de woning was.

In de onder 3 genoemde uitspraak van 10 januari 2018 heeft de Afdeling overwogen dat in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet (Kamerstukken II 2005/06, 30 515, nr. 3, blz. 8, en Kamerstukken II 2006/07, 30 515, nr. 6, blz. 1 en 2) in algemene zin is vermeld dat bij een eerste overtreding nog niet tot sluiting van de woning dient te worden overgegaan, maar moet worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel, doch dat dit moet worden beschouwd als een uitgangspunt waarvan in ernstige gevallen mag worden afgeweken. De burgemeester heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb om in de plaats van de woning te sluiten een last onder dwangsom op te leggen. De burgemeester heeft daarmee in overeenstemming met de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet gehandeld. Door te betogen dat in het Damoclesbeleid ten onrechte niet in een waarschuwing is voorzien, gaat [appellant] eraan voorbij dat de last onder dwangsom aangemerkt kan worden als een soortgelijke maatregel. Voor zover [appellant] betoogt dat de burgemeester hem geen last onder dwangsom had mogen opleggen, omdat hem in deze zaak geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, overweegt de Afdeling dat persoonlijke verwijtbaarheid bij die besluitvorming in beginsel geen rol speelt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF8999) is de overtreder in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en daarom als overtreder worden aangemerkt. Omdat [appellant] eigenaar en bewoner van de woning is en hij heeft verklaard dat hij de hennepkwekerij in zijn woning om financiële redenen heeft toegestaan, kan hij voor de aanwezigheid van de hennepkwekerij verantwoordelijk worden gehouden. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de burgemeester hem daarom terecht als overtreder van de Opiumwet heeft aangemerkt.

Een aan een last verbonden dwangsom dient als prikkel om degene aan wie de last is opgelegd, te bewegen deze last uit te voeren. Volgens het Damoclesbeleid bedraagt de dwangsom € 50.000,- indien 200 tot 750 hennepplanten worden aangetroffen. In het enkele betoog dat de dwangsom onevenredig hoog is, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het bedrag van de opgelegde dwangsom niet in een redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. De rechtbank heeft het besluit van 18 januari 2018 terecht niet in strijd met artikel 5:32b, derde lid, van de Awb geacht.

Volgens het Damoclesbeleid wordt indien gedurende twee jaar na de eerste of de tweede overtreding geen overtreding plaatsvindt de zaak als afgehandeld beschouwd. Een latere constatering van een eventuele overtreding van de Opiumwet geldt als een eerste overtreding. De burgemeester heeft, gelet op dit uitgangspunt, als duur van de last twee jaar gesteld. [appellant] heeft niet aangevoerd waarom die termijn te lang is, zodat de rechtbank terecht geen grond heeft gezien om die te lang te achten.

3.3.    Het betoog faalt.

Incidenteel hoger beroep

4.    De burgemeester heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van [appellant] gegrond is. Omdat het hoger beroep ongegrond zal worden verklaard, vervalt het incidenteel hoger beroep van de minister. Aan een inhoudelijke bespreking ervan wordt daarom niet toegekomen.

Slotsom

5.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. H. Bolt en mr. F.D. van Heijningen, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen    w.g. Man
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2019

629.

BIJLAGE

Opiumwet

Artikel 3

Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:

A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;

B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;

C. aanwezig te hebben;

D. te vervaardigen

Artikel 13b

1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is."

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:1

[…]

2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

Artikel 5:2

1. In deze wet wordt verstaan onder:

[…]

b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding;

[…]

Artikel 5:32

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Artikel 5:32b

1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.

[…]

3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

Damoclesbeleid gemeente Almere 2015

[…]

3. Juridisch kader

[…]

Waar in dit beleid wordt gesproken over drugshandel of handel wordt ook gedoeld op

hennepplantages, -knipperijen en -drogerijen.

[…]

4. Algemene uitgangspunten

[…]

b. Handelshoeveelheden

Voor wat het bepalen van de handelshoeveelheid betreft wordt aangesloten bij het vervolgingsbeleid van het OM. Het bestuursrechtelijke en strafrechtelijke beleid zijn hierdoor met elkaar in overeenstemming. Dit betekent dat de volgende hoeveelheden niet meer als geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, maar als handelshoeveelheid wordt gezien:

1. harddrugs: meer dan 0,5 gram;

2. softdrugs: meer dan 5 gram;

3. hennepplanten: meer dan 5 planten.

[…]

e. Uitgangspunt is sluiting

Het opleggen van een last onder bestuursdwang is een herstelsanctie in de zin van artikel 5:2 lid 1, onder b van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb). Een herstelsanctie is een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van de overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Toepassing ervan moet voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Bij het toepassen van bestuursrechtelijke herstelsancties kan de burgemeester kiezen tussen een last onder dwangsom en een last onder bestuursdwang. Het opleggen van een last onder dwangsom is in beginsel geen geschikt middel. Woningen en lokalen worden bij het aantreffen van een handelshoeveelheid drugs daarom gesloten. Hiermee wordt beoogd de loop naar het betreffende pand eruit te halen en de overtredingen te beëindigen en herhaling van de overtreding te voorkomen. Daarnaast wordt hiermee ook een signaal aan de buitenwereld afgegeven dat het pand niet langer als verkoop-, aflever-, teelt- of opslagruimte voor drugs kan worden gebruikt.

Dat is echter anders bij bewoonde woningen. Daarbij speelt het hebben van woongenot en de daaraan gerelateerde privacy een erg prominente rol en grijpt het feitelijk dakloos worden van de betrokkenen erg in de persoonlijke levenssfeer in. Bij de handel in softdrugs wordt met het oog op de proportionaliteit daarom eerst een last onder dwangsom opgelegd. Of een woning wordt gebruikt als woonruimte, blijkt uit de feitelijke constatering ter plaatse, zoals dat veelal wordt verwoord in het rapport van bevindingen van de politie.

[…]

6. Handhavingsmatrixen

Richtlijnen

In onderstaande tabellen wordt de sanctionering weergegeven. De zwaarte van de sanctie sluit aan op de ernst van de overtreding. Dat betekent bijvoorbeeld dat bij herhaling van een overtreding de sluitingstijd langer is, omdat de bekendheid van het verkooppunt groter zal zijn. De maatregelen genoemd in de tabellen geven een richtlijn. In voorkomende gevallen kan de burgemeester gemotiveerd afwijken van het beleid en de daarin genoemde (zwaarte van de) maatregel. Dat is bijvoorbeeld het geval indien er duidelijk geen sprake is van een incidentele overtreding, maar van een structurele en/of grootschalige handel.

[…]

C. Handhavingsmatrix drugshandel in bewoonde woningen dan wel in of op bij de woning behorende erven

De hoogte van de last wordt bepaald door het aantal aangetroffen planten:

- Tot 200: € 25.000;

- Van 200 tot 750: € 50.000;

- Vanaf 750: € 75.000.