Uitspraak 201706937/1/A1

201706937/1/A1.
Datum uitspraak: 29 mei 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Stichting Afvaloven Nee (hierna: SAN), gevestigd te Wijnaldum, gemeente Harlingen,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 14 juli 2017 in zaak nr. 16/5044 in het geding tussen:

SAN

en

het college van gedeputeerde staten van Fryslân.

Procesverloop

Bij besluit van 7 juni 2016 heeft het college het verzoek van SAN om handhavend op te treden tegen de Reststoffen Energie Centrale (hierna: de REC) te Harlingen wegens overtreding van de jaargemiddelde emissiegrenswaarde van zoutzuur, afgewezen.

Bij besluit van 22 november 2016 heeft het college het door SAN daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 14 juli 2017 heeft de rechtbank het door SAN daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft SAN hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juni 2018, waar SAN, vertegenwoordigd door mr. H.A. Sarolea, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door ing. R.A. Dirksma en H. Stapert, zijn verschenen.

Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Zij heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) benoemd tot deskundige voor het instellen van een onderzoek.

SAN en het college hebben nadere stukken ingediend.

De StAB heeft een deskundigenbericht uitgebracht. SAN, het college en REC B.V. hebben daarover zienswijzen naar voren gebracht.

De StAB heeft desgevraagd gereageerd op de naar voren gebrachte zienswijzen.

SAN heeft een nader stuk ingediend.

SAN en het college hebben toestemming gegeven voor het achterwege laten van een tweede zitting. REC B.V heeft niet binnen de door de Afdeling gestelde termijn verklaard dat zij gebruik wil maken van het recht ter zitting te worden gehoord. De Afdeling heeft bepaald dat een nadere behandeling van de zitting achterwege blijft en het onderzoek vervolgens gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1.    De REC is een afvalverbrandingsinstallatie voor de verbranding van niet-gevaarlijke brandbare afvalstoffen. De installatie bevindt zich aan de Lange Lijnbaan 14 te Harlingen, op het industrieterrein "Industriehaven".

Op 5 oktober 2010 is krachtens de Wet milieubeheer vergunning verleend voor het oprichten en in werking hebben van de inrichting. In vergunningvoorschrift 4.2.4 is bepaald dat de verbrandingsinstallatie van de inrichting moet voldoen aan de jaargemiddelde emissiewaarde van HCl (zoutzuur) van ≤ 5 mg/Nm3. Niet in geschil is dat het automatische meetsysteem (AMS) van de REC over het jaar 2014 een jaargemiddelde emissiewaarde van zoutzuur heeft berekend van 7,48 mg/Nm3.

2.    Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 7 juni 2016 heeft het college het verzoek van SAN om handhavend op te treden tegen overtreding van vergunningvoorschrift 4.2.4 afgewezen. Volgens het college is het niet bevoegd om handhavend op te treden, omdat de jaargemiddelde emissiewaarde van zoutzuur over 2014, na aftrek van het betrouwbaarheidsinterval van 4 mg/Nm3, voldoet aan de grenswaarde van vergunningvoorschrift 4.2.4.

De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.

3.    Het geschil in deze zaak gaat over de vraag wat de waarde is van het betrouwbaarheidsinterval dat van de gemeten emissiewaarde van zoutzuur mag worden afgetrokken. Volgens het college is dat een vaste waarde van 4 mg/Nm3, gebaseerd op artikel 5.19, derde lid, onder f, van de Activiteitenregeling milieubeheer. SAN betoogt dat die waarde per geval moet worden vastgesteld. Volgens haar blijkt uit het door Tauw in 2014 uitgebrachte rapport "REC Harlingen Parallelmetingen KBN-2 2013", dat voor 2014 een waarde van 0,68 mg/Nm3 moet worden gehanteerd. In dat geval is de jaargemiddelde emissiewaarde van zoutzuur over 2014, na correctie, 6,8 mg/Nm3 en is de in voorschrift 4.2.4 opgenomen grenswaarde dus overschreden.

Juridisch kader

4.    Artikel 5.16 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) bepaalt:

"Een afvalverbrandings- en afvalmeeverbrandingsinstallatie wordt op een zodanige wijze ontworpen, uitgerust, onderhouden en geëxploiteerd […] dat wordt voorkomen dat de emissies in de lucht leiden tot overschrijding van:

a. de bij of krachtens dit besluit geldende emissiegrenswaarden;

[…]."

Ingevolge artikel 5.19 mag de emissie van zoutzuur in de lucht de halfuur- en daggemiddelde waarde van 8 mg/Nm3 niet overschrijden.

Artikel 5.30, tweede lid, bepaalt:

"Voor een afvalverbrandingsinstallatie of afvalmeeverbrandingsinstallatie waarop onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van het van toepassing worden van deze paragraaf op die afvalverbrandingsinstallatie of afvalmeeverbrandingsinstallatie een omgevingsvergunning […] was verleend, blijven de voorschriften van die vergunning van toepassing, tenzij de betreffende voorschriften gelijke of minder strenge emissiegrenswaarden bevatten dan die welke gelden op grond van deze paragraaf."

4.1.     Artikel 5.18 van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: de Activiteitenregeling) bepaalt:

"De bemonsteringen, analyses en metingen van de parameters die nodig zijn om te bepalen of wordt voldaan aan de emissiegrenswaarden alsmede de andere metingen en berekeningen die zijn voorgeschreven, worden uitgevoerd volgens onderstaande normbladen:

[…]

Kwaliteitsborging geautomatiseerde

metingsystemen    NEN-EN 14181

[…]"

Artikel 5.19, derde lid, bepaalt:

"De waarde van het 95%-betrouwbaarheidsinterval van individuele waarnemingen, op basis waarvan de gemiddelden worden berekend die getoetst worden aan een emissiegrenswaarde, is bij continue metingen niet groter dan de volgende percentages van de emissiegrenswaarde voor de dagelijkse emissies:

[...]

f. zoutzuur: 40% van de emissiegrenswaarde of 4 mg/Nm3;

[...]."

Het vierde lid bepaalt:

"De gevalideerde halfuur- en daggemiddelden worden bij continue metingen vastgesteld op grond van de valide gemeten halfuurgemiddelden, na aftrek van de waarde van het in het derde lid vermelde 95%-betrouwbaarheidsinterval."

5.    In het Activiteitenbesluit is geen grenswaarde voor de jaargemiddelde emissie van zoutzuur in de lucht opgenomen. Voor de REC geldt echter, gelet op artikel 5.30, tweede lid, van het Activiteitenbesluit, de in vergunningvoorschrift 4.2.4 opgenomen grenswaarde voor de jaargemiddelde emissie van zoutzuur van 5 mg/Nm3. Voordat wordt getoetst of aan die grenswaarde wordt voldaan, moet de gemeten emissiewaarde worden gecorrigeerd voor de meetonzekerheid. Daarbij dient te worden aangesloten bij artikel 5.19, derde lid, van de Activiteitenregeling, dat wil zeggen dat de meetonzekerheid maximaal 40% van de emissiegrenswaarde of een vaste waarde van 4 mg/Nm3 mag zijn. Vergelijk rechtsoverweging 3.3 van de uitspraak van 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2246.

Waarde van het 95%-betrouwbaarheidsinterval

6.    SAN betoogt dat slechts de berekende waarde van het 95%-betrouwbaarheidsinterval van de gemeten waarde mag worden afgetrokken. De tekst van artikel 5.19, vierde lid, van de Activiteitenregeling verzet zich volgens haar tegen de door het college gehanteerde uitleg dat de maximale waarde mag worden afgetrokken. Zij verwijst voorts naar de systematiek van Richtlijn 2010/75/EU inzake industriële emissies (RIE) en de daarop gebaseerde regeling in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. Het zonder meer toelaten dat de maximaal toegestane waarde wordt afgetrokken, komt volgens haar in dit geval in feite neer op het verruimen van de grenswaarde met ongeveer 60%. Ter ondersteuning van haar betoog, heeft zij een aan haar gerichte brief van het Directoraat-Generaal Milieu van de Europese Commissie van 20 juli 2017 overgelegd, waarin is ingegaan op het aftrekken van de maximale waarde van het 95%-betrouwbaarheidsinterval in het licht van de RIE. In de brief is onder meer vermeld: "The recognition by the Directive that the measuring instruments can be more or less accurate does in no way imply that measured and/or calculated emissions don’t need to reflect reality as close as possible. Obviously, where an instrument used to measure is very precise there is less need to deduct values from the measured results compared to a situation where the instrument is less precise. […] A practice of deduction maximum fixed values regardless of the accurateness of the instrument therefore does not sit well with the Directive as the services see it."

6.1.    In artikel 5.19, derde lid, van de Activiteitenregeling zijn de voor afvalverbrandings- en afvalmeeverbrandingsinstallaties toegestane onnauwkeurigheidsmarges van een AMS neergelegd, uitgedrukt in een maximale waarde van het 95%-betrouwbaarheidsinterval. Voor zoutzuur geldt, voor zover hier van belang, een marge van 4 mg/Nm3 (hierna: de onzekerheidseis). Met deze bepaling is beoogd uitvoering te geven aan artikel 48 van de RIE in samenhang met onderdeel 1.3 van deel 6 van Bijlage VI van de RIE (Stcrt. 2012, nr. 21373, blz. 50). Daarin is bepaald dat de waarden van de 95%-betrouwbaarheidsintervallen van individuele metingen bepaalde percentages van de emissiegrenswaarden niet mogen overschrijden. Voor waterstofchloride (zoutzuur) geldt ingevolge de RIE een percentage van 40% van de grenswaarde voor de dagelijkse emissie van 10 mg/Nm3, dus omgerekend een maximale waarde van 4 mg/Nm3.

Om te kunnen vaststellen of het AMS van een afvalverbrandings- of afvalmeeverbrandingsinstallatie aan de onzekerheidseis voldoet, moeten ingevolge artikel 5.18 van de Activiteitenregeling de procedures van NEN-EN 14181 worden toegepast.

6.2.    In artikel 5.19, vierde lid, van de Activiteitenregeling is geregeld dat gemeten waarden moeten worden gecorrigeerd voor de meetonzekerheid. Daarvoor is nodig dat de meetonzekerheid wordt bepaald op basis van het 95%-betrouwbaarheidsinterval van individuele waarnemingen. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat het woord "vermelde" in deze bepaling, anders dan er staat, verwijst naar de in het derde lid opgenomen onzekerheidseis in plaats van naar het te hanteren 95%-betrouwbaarheidsinterval. Het standpunt van het college, dat het vierde lid doelt op een af te trekken waarde van 4 mg/Nm3, vindt geen steun in de toelichting bij de Activiteitenregeling, aangezien het vierde lid daarin niet is toegelicht (Stcrt. 2012, nr. 21373). Het ligt met het oog op de bescherming van het milieu ook niet voor de hand om het meetresultaat met de maximale waarde van het 95%-betrouwbaarheidsinterval te verminderen. Vermindering met de onzekerheidseis in plaats van met de werkelijke meetonzekerheid, betekent immers dat in feite een grotere uitstoot van stoffen in de lucht wordt toegestaan. Bovendien zijn in de bepalingen, het doel en de totstandkomingsgeschiedenis van de RIE, waarbij beoogd is aan te sluiten, geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat het toegestaan is om zonder meer de maximale waarde af te trekken.

De Afdeling is daarom nu van oordeel, anders dan zij oordeelde in de hierboven aangehaalde uitspraak van 15 juli 2015, dat uit artikel 5.19, vierde lid, van de Activiteitenregeling volgt dat de gemeten waarden slechts mogen worden verminderd met de vastgestelde meetonzekerheid.

6.3.    Hieruit volgt dat het besluit op bezwaar van 22 november 2016 in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) niet berust op een deugdelijke motivering.

Deskundigenbericht

7.    Om het geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten, heeft de Afdeling de StAB gevraagd om de meetonzekerheid van de zoutzuuremissie in 2014 vast te stellen, uitgedrukt in de waarde van het 95%-betrouwbaarheidsinterval.

8.    In het deskundigenbericht is de gevraagde waarde berekend op 0,26 mg/Nm3. Dit komt overeen met 5% van de in vergunningvoorschrift 4.2.4 opgenomen grenswaarde van 5 mg/Nm3. De StAB heeft bij de berekening gebruik gemaakt van het door het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat op 26 juli 2018 uitgebrachte memo  "Meetonzekerheid bij continue metingen - Bepaling meetonzekerheid en correctie van gemiddelden" van het Platform Kwaliteit Luchtmetingen (hierna: het memo).

9.    REC B.V. brengt in haar zienswijze naar voren dat het memo een conceptuele status heeft en nog niet kan worden gebruikt voor huidige vergunning- en handhavingskwesties. Hantering van het memo is volgens haar in strijd met de rechtszekerheid en verstoort het ‘level playing field’ binnen Nederland.

Het college stelt in zijn zienswijze dat het memo uitsluitend gevolgen kan hebben voor de periode na publicatie daarvan.

9.1.    Het memo bevat, voor zover hier van belang, een methode voor het berekenen van de meetonzekerheid in een lange termijn gemiddelde. Afhankelijk van de situatie kan volgens het memo de meetonzekerheid worden berekend door:

- een onzekerheid in het lange termijn gemiddelde te hanteren van 26% van de onzekerheidseis in de individuele waarneming in gevallen dat de lange termijn emissie-eisen niet of nauwelijks overschreden worden;

- in andere gevallen de meetonzekerheid te berekenen volgens de uitgebreide berekening, door toepassing van de in het memo weergegeven formule.

Uit haar reactie op de zienswijzen blijkt dat deze methode volgens de StAB een weergave is van de op dit gebied geldende wetenschappelijke inzichten. De Afdeling ziet geen aanleiding hieraan te twijfelen. Daarbij neemt zij in aanmerking dat REC B.V. de methode op zichzelf niet betwist en ook geen andere methode heeft aangedragen. Het berekenen van de meetonzekerheid aan de hand van deze methode is daarom niet in strijd met de rechtszekerheid en verstoort ook niet een gelijk speelveld. Voor het oordeel dat de methode niet kan worden gebruikt voor berekening van de meetonzekerheid in een periode vóór publicatie van het memo, bestaat evenmin grond. Het college heeft niet toegelicht op welke andere wijze die berekening zou moeten worden gemaakt.

10.    Uit het deskundigenbericht volgt dat de over 2014 gemeten emissiewaarde van 7,48 mg/Nm3 mag worden verminderd met een meetonzekerheid van 0,26 mg/Nm3. Dit betekent dat de jaargemiddelde emissiewaarde van zoutzuur over 2014, na correctie, 7,22 mg/Nm3 bedraagt en dus niet voldoet aan de in vergunningvoorschrift 4.2.4 opgenomen grenswaarde van 5 mg/Nm3. Het college is dan ook bevoegd om handhavend op te treden.

Conclusie

11.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door SAN bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 22 november 2016 vernietigen.

Het college dient met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De Afdeling zal daarvoor een termijn stellen.

12.    Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij wordt opgemerkt dat het verzoek van SAN om het college te veroordelen in de kosten van de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van 15 juli 2015, niet wordt ingewilligd. De Awb biedt daarvoor geen grondslag.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 14 juli 2017 in zaak nr. 16/5044;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Fryslân van 22 november 2016, kenmerk 01373167;

V.    draagt het college van gedeputeerde staten van Fryslân op om binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen;

VI.    veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Fryslân tot vergoeding van bij Stichting Afvaloven Nee in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.304,00 (zegge: tweeduizend driehonderdvier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.    gelast dat het college van gedeputeerde staten van Fryslân aan Stichting Afvaloven Nee het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 835,00 (zegge: achthonderdvijfendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. D.J.C. van den Broek, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier.

w.g. Van Ettekoven    w.g. Visser
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2019

148.