Uitspraak 201803710/1/V6

201803710/1/V6.
Datum uitspraak: 21 november 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 10 april 2018 in zaak nr. 17/1646 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 26 juli 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 6.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 2 februari 2017 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 april 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 oktober 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A. van Driel, rechtsbijstandverlener te Alkmaar, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R. van Gerven-Schippers, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Onder de staatssecretaris wordt ook diens rechtsvoorganger verstaan.

2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 29 april 2016 houdt in dat tijdens een bezoek van arbeidsinspecteurs aan de groothandel in snacks en kant-en-klaarmaaltijden van [appellante] gelegen aan de [locatie] te [plaats] op 19 februari 2016 is gebleken dat [vreemdeling], vreemdeling van Ghanese nationaliteit (hierna: de vreemdeling), in de periode van 6 juli 2015 tot en met 19 februari 2016 werkzaamheden heeft verricht voor deze groothandel. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunning verleend en de vreemdeling beschikte niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden.

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris haar een boete mocht opleggen vanwege overtreding van de Wav. [appellante] voert aan dat de staatssecretaris had moeten volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing. [appellante] heeft eerder een boete opgelegd gekregen in het kader van de Wav, maar dit betrof een volstrekt andere situatie, waarbij de vreemdelingen zich presenteerden als de personen die op andermans identiteitspapieren stonden geregistreerd. [appellante] wijst verder op de onduidelijke verblijfsstatus van de vreemdeling.

3.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.'

Artikel 11 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (hierna: de Beleidsregel) luidt: ‘1. Bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen, wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing aan de werkgever indien:

a. het in de periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de constatering van de overtreding de eerste overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen door de werkgever betreft;

b. niet tevens overtreding van artikel 2a, artikel 15 of artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen wordt geconstateerd;

c. bij de overtreding niet meer dan één vreemdeling is betrokken; en

d. niet tevens sprake is van een boeteverhogende omstandigheid als bedoeld in artikel 2 van deze beleidsregel.

2. De in het eerste lid bedoelde waarschuwing wordt uitsluitend gegeven in één van de volgende situaties:

a. de werkgever heeft aangetoond dat de reeds aangevraagde tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid ten hoogste twee werkdagen nadat de arbeid is aangevangen, is ontvangen en is ingegaan;

b. bij de tewerkstelling van een student is sprake van eenmalige of incidentele overschrijding van de toegestane arbeidsduur van maximaal tien uur, in een periode van vier weken en de overschrijding bedraagt in totaal niet meer dan vijf uur;

c. de werkgever heeft de illegale tewerkstelling zelf voortijdig beëindigd en aantoonbaar bij de Inspectie SZW gemeld, uiterlijk binnen een termijn van één loonperiode;

d. de arbeid is verricht door een vreemdeling die aantoonbaar familie van de werkgever en voor familiebezoek in Nederland is en de verrichte arbeid ligt meer in de privésfeer, is van geringe omvang en duur en heeft onbetaald en eenmalig plaatsgevonden.’

3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1082), is het niet onredelijk dat een waarschuwing in plaats van een boete slechts wordt gegeven als aan alle vereisten van artikel 11 van de Beleidsregel wordt voldaan. Met deze waarschuwing wordt beoogd dat op een effectieve en meer efficiënte wijze kan worden bereikt dat een overtreder zich na een lichte overtreding voortaan aan de wet houdt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen voldoet [appellante] niet aan de hiervoor geldende eisen als bedoeld in artikel 11 van de beleidsregel. De staatssecretaris heeft minder dan vijf jaar geleden aan [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Dat het in deze zaak gaat om andere feiten en omstandigheden laat onverlet dat [appellante] binnen het hiervoor bedoelde tijdvak de Wav heeft overtreden, wat bepalend is voor het antwoord op de vraag of zij voldoet aan het vereiste in artikel 11, aanhef en onder a, van de Beleidsregel. Bovendien doet zich hier niet één van de situaties voor als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van de Beleidsregel. Reeds hierom faalt het betoog van [appellante] dat de staatssecretaris had moeten volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing.

4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding haar valt te verwijten. [appellante] voert aan dat de vreemdeling haar een document van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft overhandigd waarin stond dat voor de vreemdeling vanaf 1 september 2004 geen beperkingen bestonden. Verder toonde de vreemdeling zijn inschrijving in de registers van de burgerlijke stand en zijn Nederlandse burgerservicenummer (hierna: BSN). [appellante] wijst daarbij op de Italiaanse verblijfsvergunning van de vreemdeling, afgegeven op basis van Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 over de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen (PB 2004 L 16; hierna: Richtlijn 2003/109/EG). De rechtbank had in aanmerking moeten nemen dat de reikwijdte van deze verblijfsvergunning en de consequenties daarvan voor de mogelijkheid van tewerkstelling zonder tewerkstellingsvergunning ook voor de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, de lokale autoriteiten en de arbeidsinspecteurs onduidelijk was. De nationale regelgeving over Richtlijn 2003/109/EG was ten tijde van de aanname van de vreemdeling niet op de websites van het ministerie van SZW, het UWV of de IND te vinden. Gelet hierop heeft de rechtbank volgens [appellante] de op haar rustende vergewisplicht te verstrekkend geïnterpreteerd.

Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de boete voldoet aan de eisen van evenredigheid. [appellante] voert aan dat blijkens jurisprudentie van de Afdeling de staatssecretaris zich altijd dient af te vragen of hij vanwege de betrokken belangen niet van de beleidsregels moet afwijken. [appellante] wijst erop dat de staatssecretaris eraan is voorbij gegaan dat zij geen malafide werkgever is die erop uit is de concurrentieverhoudingen te verstoren.

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:542), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat het op de weg van [appellante] had gelegen informatie in te winnen bij het UWV, indien bij haar onduidelijkheid bestond over de vraag of zij over een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling moest beschikken. Het betoog van [appellante] dat bij andere overheidsinstanties onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van een verblijfsrecht op basis van Richtlijn 2003/109/EG, wat daar ook van zij, laat haar eigen verantwoordelijkheid, als werkgever in de zin van de Wav, onverlet. Uit het paspoort en de Italiaanse verblijfsvergunning van de vreemdeling blijkt voorts dat de vreemdeling de Ghanese nationaliteit heeft. [appellante] had moeten weten dat het voor een vreemdeling met de Ghanese nationaliteit niet zonder meer is toegestaan om in Nederland arbeid te verrichten. Voor zover zij uit de door de vreemdeling overgelegde stukken niet kon opmaken of de vreemdeling mocht werken had zij hierover informatie moeten inwinnen bij het UWV Werkbedrijf of door het Stappenplan Verificatieplicht te raadplegen. Dit geldt temeer omdat de staatssecretaris [appellante] eerder heeft beboet in het kader van de Wav voor het in dienst hebben van vreemdelingen met de Ghanese nationaliteit. Dat de vreemdeling in het bezit was van een Italiaanse verblijfsvergunning als langdurig ingezetene en over een BSN beschikte, zegt niets over het recht van de vreemdeling om in Nederland arbeid te mogen verrichten. Hetzelfde geldt voor het document van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties, dat ziet op de registratie van de vreemdeling als niet ingezetene. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat deze minister niet belast is met de uitvoering van de Wav en dus niet vaststelt of een persoon gerechtigd is om in Nederland arbeid te verrichten. De slotsom is dat de overtreding [appellante] volledig valt te verwijten.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138), is het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,00 dat ook is neergelegd in de door de staatssecretaris in deze zaak toepaste Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016, niet onredelijk. De staatssecretaris heeft op grond van de feiten en omstandigheden van het geval de boete van € 8.000,00 met 25% gematigd, omdat uit administratief onderzoek is gebleken dat de vreemdeling een schriftelijke arbeidsovereenkomst had getekend, dat hij werd betaald conform de vereisten van het wettelijke minimumloon, dat voor hem premies en belastingen werden betaald en dat een kopie van zijn Ghanese paspoort was opgenomen in de administratie van [appellante]. Gelet op de mate van verwijtbaarheid en de reeds door de staatssecretaris toepaste matiging kan de enkele door [appellante] gestelde omstandigheid dat zij geen malafide werkgever is, niet tot een verdere matiging van de boete leiden.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.

w.g. Troostwijk
voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 21 november 2018

670-876.