Uitspraak 201706273/1/A3

201706273/1/A3.
Datum uitspraak: 21 november 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats],
appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 juni 2017 in zaak nr. 16/7596 in het geding tussen:

de vennootschap

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).

Procesverloop

Bij besluit van 19 juli 2016 heeft de minister de vennootschap een bestuurlijke boete opgelegd van € 3.150,00 wegens overtreding van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw).

Bij besluit van 28 oktober 2016 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 22 juni 2017 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 oktober 2018, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. W.J.A. Vis, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. P. Boer-Wiegersma, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. De relevante bepalingen van de Atw en delen van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 (hierna: Beleidsregel) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Die bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.

2. [appellante] is aan de [locatie 1] te [plaats] gevestigd. In het café-bistro verrichtte [werknemer] als werknemer van de vennootschap 30 uur per maand schoonmaakwerkzaamheden. Bij het besluit van 19 juli 2016 heeft de minister de vennootschap een bestuurlijke boete opgelegd, omdat zij veertien keer artikel 5:5, tweede lid, van de Atw heeft overtreden.

Aan de boeteoplegging heeft de minister een op ambtseed opgesteld boeterapport van de Inspectie SZW van 10 maart 2016 (hierna: het boeterapport) ten grondslag gelegd. In het boeterapport is vermeld dat inspecteurs van de Inspectie SZW op 20 juni 2015 een controle hebben uitgevoerd in het café-bistro op de naleving van voorschriften van onder meer de Atw. Ter plaatse hebben zij [werknemer] aangetroffen. [werknemer] heeft tijdens een verhoor op die dag verklaard dat hij naast zijn werkzaamheden in het café-bistro ook werkt in een restaurant in de [locatie 2] en dat hij de afgelopen drie maanden zeven dagen in de week heeft gewerkt. Hierna hebben de inspecteurs administratief onderzoek verricht naar de arbeids- en rusttijden van [werknemer] over de periode 1 tot en met 31 januari 2015. Daarbij zijn het door de vennootschap verstrekte werkrooster, de salarisstrook en het betalingsbewijs in aanmerking genomen. Uit het onderzoek is gebleken dat [werknemer] in die onderzoeksperiode elke dag van de week heeft gewerkt in het café-bistro of het [restaurant]. [werknemer] heeft in verscheidene aaneengesloten perioden van 7 maal 24 uren of 14 maal 24 uren geen onafgebroken rusttijd gehad van tenminste 36 onderscheidenlijk 72 uren. Het gaat om de perioden die waren aangevangen op 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 en 17 januari 2015 om 18:00 uur.

Overeenkomstig de Beleidsregel is de boete vastgesteld op € 3.150,00. Bij de berekening van de hoogte van die boete is het normbedrag van € 200,00 gehanteerd. Voorts is daarbij rekening gehouden met het feit dat de vennootschap meer dan tien, maar minder dan 50 werknemers in dienst heeft en dat voor de overtreding ingevolge artikel 6 van de Beleidsregel direct een boete wordt opgelegd.

Aangevallen uitspraak

3. De rechtbank heeft overwogen dat de Atw het doel heeft om de werknemer uit een oogpunt van veiligheid, gezondheid en welzijn te beschermen door het stellen van minimumvoorschriften voor arbeids- en rusttijden. Ook is het doel de combinatie van werk en verantwoordelijkheden buiten het werk te vergemakkelijken. Aan die doelstelling kan alleen worden voldaan indien de werkgever op de hoogte is van de totale omvang van de arbeid die een werknemer verricht. Het ligt daarom op de weg van een werkgever om daarnaar onderzoek te doen. Omdat de vennootschap dit onderzoek heeft nagelaten, is er volgens de rechtbank geen sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid of van verminderde verwijtbaarheid.

Hoger beroep

4. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het op de weg van de vennootschap lag om onderzoek te doen naar de totale omvang van de arbeid die [werknemer] verrichtte. Een dergelijke plicht rust niet op de vennootschap als zijn werkgever. Op grond van artikel 5:15, zesde lid, van de Atw rustte daarentegen op [werknemer] de plicht om de vennootschap in te lichten over zijn nevenarbeid bij [restaurant]. Er waren geen aanwijzingen dat [werknemer] nog een andere baan had. Voor zover de andere werkgever op de hoogte was van zijn baan in het café-bistro had hij de vennootschap daarvan in kennis moeten stellen. De vennootschap kan daarom geen enkel verwijt worden gemaakt voor de overtredingen. Voorts is de boete niet evenredig tot de daarmee te dienen belangen, aldus de vennootschap.

4.1. De minister is bevoegd een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:5, tweede lid, in verbinding gelezen met artikel 10:1, eerste lid, van de Atw. Hij moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. Nu niet in geschil is dat [werknemer] in veertien aaneengesloten perioden van 7 maal 24 uren of 14 maal 24 uren geen onafgebroken rusttijd heeft gehad van tenminste 36 onderscheidenlijk 72 uren, heeft de vennootschap artikel 5:5, tweede lid, van de Atw veertien keer overtreden.

In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, moet van boeteoplegging worden afgezien. Over de vraag of verwijtbaarheid volledig ontbreekt, overweegt de Afdeling als volgt. In de Atw is, zoals ook ter zitting door de minister is erkend, geen uitdrukkelijke verplichting voor de werkgever opgenomen om te onderzoeken of een werknemer nevenarbeid verricht. De minister stelt zich op het standpunt dat, mede gelet op het doel van de Atw om werknemers te beschermen, artikel 5:5, tweede lid, van de Atw ertoe strekt dat een werkgever zich inspant om te weten te komen hoeveel uren een werknemer in totaal werkt. Zo kan een werkgever bijvoorbeeld bij de aanvang van een dienstbetrekking en periodiek daarna bij de werknemer informeren of hij nevenarbeid verricht, aldus de minister. Anders dan waarvan de minister uitgaat, zijn in de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling geen aanknopingspunten te vinden voor die uitleg.

Uit het verslag van het verhoor van de exploitant van [restaurant] van 20 november 2015 volgt dat hij heeft verklaard dat [werknemer] sinds december 2014 in dat restaurant werkt. Ten tijde van de indiensttreding van [werknemer] bij de vennootschap op 28 december 2013 werkte hij dus nog niet bij dat restaurant. Voor zover de minister stelt dat de vennootschap bij de indiensttreding navraag had kunnen doen, gaat de minister daaraan voorbij. Ingevolge artikel 5:15, zesde lid, van de Atw verstrekt de werknemer aan de in Nederland gevestigde werkgever uit eigen beweging tijdig de voor de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen nodige inlichtingen betreffende zijn arbeid. In de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 1993/94, 23 646, nr. 3, blz. 124) staat dat, voor zover samenloop ontstaat door nevenarbeid, de werkgever op de hoogte dient te zijn van de arbeid verricht door de werknemer in zijn nevenbaan. Dit artikellid dient de werkgever in staat te stellen te beschikken over de voor de naleving van deze wet noodzakelijke inlichtingen van de werknemer over die nevenarbeid, aldus de geschiedenis van de totstandkoming. Niet gebleken is dat [werknemer] de vennootschap in overeenstemming met artikel 5:15, zesde lid, van de Atw over zijn nevenarbeid had ingelicht. Evenmin is gebleken dat de vennootschap anderszins signalen over de nevenarbeid van [werknemer] heeft ontvangen waarin zij aanleiding had moeten zien om navraag te doen. Anders dan het standpunt van de minister, is de enkele omstandigheid dat [werknemer] 30 uur per maand in het café-bistro werkte en hij met die baan onvoldoende inkomsten kreeg om in zijn levensonderhoud te voorzien, niet een dergelijk signaal.

Gelet op het voorgaande heeft de minister zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de verwijtbaarheid van de vennootschap niet ontbreekt. De minister heeft de boete, gelet op artikel 5:41, van de Awb, ten onrechte opgelegd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

Slotsom

5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen de vennootschap heeft aangevoerd over de evenredigheid van de boete behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en het besluit van 28 oktober 2016 wegens strijd met artikel 5:41 van de Awb vernietigen. De Afdeling zal het besluit van 19 juli 2016 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 28 oktober 2016.

6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 juni 2017 in zaak nr. 16/7596;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 oktober 2016, kenmerk WBJA/JA-SVIA/1.206.1377.001;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 juli 2016, kenmerk 071601154/04;

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder IV. vernietigde besluit;

VII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00 (zegge: tweeduizend vier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 835,00 (zegge: achthonderdvijfendertig euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.

w.g. Polak w.g. Man
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 21 november 2018

629.

BIJLAGE

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:41

Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Arbeidstijdenwet

Artikel 5:5

1. De werkgever organiseert de arbeid zodanig, dat de jeugdige werknemer een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 36 uren in elke aaneengesloten periode van 7 maal 24 uren.

2. De werkgever organiseert de arbeid zodanig, dat de werknemer van 18 jaar of ouder een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste:

a. 36 uren in elke aaneengesloten periode van 7 maal 24 uren, of

b. 72 uren in elke aaneengesloten periode van 14 maal 24 uren, welke rusttijd kan worden gesplitst in onafgebroken rustperioden van elk ten minste 32 uren.

3. De in het eerste of tweede lid bedoelde periode vangt aan op het eerste tijdstip van de dag, waarop de werknemer arbeid verricht.

Artikel 5:15

[…].

6. De werknemer die bij meer dan één werkgever arbeid verricht, verstrekt aan ieder van die werkgevers uit eigen beweging tijdig de voor de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen nodige inlichtingen betreffende zijn arbeid.

[…].

Artikel 7:2

1. […].

2. Een beschikking op grond van deze wet van een ambtenaar als bedoeld in de artikelen 8:1, eerste lid, 8:3a, eerste lid, en 10:5, eerste lid, wordt genomen namens Onze Minister.

Artikel 10:1

1. Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen […], 5:5, eerste en tweede lid, […].

Artikel 10:5

1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013

Artikel 1. Berekening van de bestuurlijke boete

1. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 10:5 van de Arbeidstijdenwet wordt voor alle overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die gelden voor de onderscheiden onderwerpen in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet' die als bijlage 1 bij deze beleidsregel is gevoegd.

[…].

Artikel 2. Correctie aantal werknemers

1. De in bijlage 1 genoemde boetenormbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor een werkgever die 50 of meer, maar minder dan 100 werknemers in dienst heeft (middelgroot bedrijf).

2. Voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, worden de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes:

a. […];

b. 0,75 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die 10 of meer, maar minder dan 50 werknemers in dienst heeft (middenbedrijf);

c. […].

3. Een al dan niet op het aantal werknemers dat in dienst is van de werkgever gecorrigeerd normbedrag, is het uitgangsbedrag voor de eventuele verdere berekening van de bestuurlijke boete.

Artikel 6. Correctie overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd

Het op grond van voorgaande artikelen bepaalde boetebedrag wordt met anderhalf vermenigvuldigd, indien er sprake is van een overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd zoals genoemd in de lijst die is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregel.

Artikel 7. Cumulatie bestuurlijke boete

De totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete bestaat, in geval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.

Bijlage 1

Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet

Onderwerp Boetenormbedrag

Werknemers van 18 jaar of ouder met uitzondering van werknemers waarop § 5.14 Arbeidstijdenbesluit van toepassing is

- rusttijd € 200,-

Bijlage 2

Lijst overtredingen waarvoor direct een boete wordt opgelegd

[…]

f. )Indien sprake is van het verrichten van arbeid door werknemers van 18 jaar of ouder:

- een werknemer in een tijdruimte van 14 maal 24 uren een onafgebroken rusttijd heeft van minder dan 32 uur, of

- met een onafgebroken rusttijd van minder dan 6 uur in een aaneengesloten tijdruimte van 24 uren, of

- meer dan 14 uur per dienst, of

- gedurende meer dan 72 uur in een periode van een week, of

- meer dan 48 uur gemiddeld berekend over een periode van 16 weken.

[…].