Uitspraak 201808096/2/A1 en 201808097/2/A1

201808096/2/A1 en 201808097/2/A1.
Datum uitspraak: 12 november 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op verzoeken om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende de hoger beroepen van:

1. St Maria B.V., gevestigd te Amsterdam, handelend onder de naam Tutto Food Italian Kitchen (hierna: Maria),
2. Koel Nieuwendijk B.V., gevestigd te Amsterdam, handelend onder de naam Sweet Bakery (hierna: Koel),
verzoeksters,

tegen de uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 28 augustus 2018 in zaak nrs. 17/5727 en 17/6002in het geding tussen:

Maria

en

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

Procesverloop

Bij afzonderlijke besluiten van 6 april 2017 en 13 april 2017 heeft het college Maria en Koel onder meer gelast om het gebruik van hun winkels als "horeca 1" te staken en gestaakt te houden onder oplegging van een dwangsom van € 10.000,00.

Bij afzonderlijke besluiten van 1 september 2017 en 14 september 2017 heeft het college de door Maria en Koel daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard en de besluiten van 6 april 2017 en van 13 april 2017 in stand gelaten, onder aanpassing van de formulering van de last.

Bij afzonderlijke uitspraken van 28 augustus 2018 heeft de rechtbank de door Maria en Koel daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard en de besluiten van 1 september 2017 en 14 september 2017 vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat Maria en Koel moeten voldoen aan de voorwaarden van de in het bestemmingsplan vastgelegde mengformule.

Tegen deze uitspraken hebben Maria en Koel hoger beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter heeft de verzoeken ter zitting behandeld op 31 oktober 2018, waar Maria, vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. F. Wijnveld, advocaat te Amsterdam, Koel, eveneens vertegenwoordigd door mr. F. Wijnveld, en het college, vertegenwoordigd door mr. F.W. Bredschneyder, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2. Maria exploiteert op het perceel Nieuwendijk 104 te Amsterdam het bedrijf "Tutto Food Italian Kitchen". Ter plaatse worden onder meer crêpes, wafels, pizzapunten, koffie en Italiaanse delicatessen verkocht. Achterin de winkel bevindt zich een zitgedeelte met tafels en stoelen.

Koel exploiteert op het perceel Nieuwendijk 76 het bedrijf "Sweet Bakery". Ter plaatse worden onder meer churros, crêpes, wafels, taartjes en snoepgoed verkocht. Achterin de winkel bevindt zich een zitgedeelte met tafels en stoelen.

3. Ten tijde van belang gold ter plaatse het bestemmingsplan "Postcodegebied 1012" waarin de percelen onder meer de bestemming "Centrum-1" hebben. Volgens artikel 3, lid 3.1, aanhef en onder f, van de planregels is ter plaatse detailhandel toegestaan, met inbegrip van een mengformule. Een mengformule is volgens artikel 1, lid 1.45, van de planregels, voor zover hier van belang, het in een detailhandelsvestiging tegen betaling verstrekken van etenswaren en/of dranken voor gebruik ter plaatse, waarbij het netto verkoopvloeroppervlak van het eet- en/of drinkgedeelte ten hoogste 20% bedraagt, met een maximum van 20 m², waarbij het eet- en/of drinkgedeelte past binnen de categorie koffie- en theeschenkerij, lunchroom en dergelijke en geen horeca-uitstraling heeft.

4. Volgens de besluiten op bezwaar dienen Maria en Koel wegens overtreding van artikel 3, lid 3.1, aanhef en onder f, van de planregels het gebruik van de winkels als "horeca 1" te staken en gestaakt te houden door de apparaten die dienen voor de bereiding van fast food zoals churros, wafels, pizzapunten en crêpes te verwijderen en verwijderd te houden. In de planregels wordt verstaan onder "horeca 1": fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren. Daaronder worden in ieder geval begrepen automatieken, snackbars en fastfoodrestaurants.

5. De verzoeken strekken tot schorsing van de besluiten van het college. In dat verband betogen Maria en Koel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen detailhandel in hun winkels plaatsvindt. Dat de verkoop van bepaalde etenswaren zou passen bij "horeca 1", brengt volgens Maria en Koel niet met zich dat alle verkoopactiviteiten in de winkels moeten worden aangemerkt als horeca. Volgens Maria en Koel gaat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij dat de verkoop van etenswaren zoals churros, wafels, crêpes en pizzapunten, ondanks dat zij een aanzienlijk deel van de omzet vertegenwoordigen, ruimtelijk gezien maar een beperkt aandeel van het totale assortiment van de winkels vertegenwoordigen. Bovendien vallen deze etenswaren volgens hen binnen het assortiment van een reguliere traiteurswinkel of bakkerswinkel, die door het college wel als detailhandel worden aangemerkt. Ter zitting van de voorzieningenrechter hebben Maria en Koel toegelicht dat verwijdering van de hiervoor onder 4 genoemde apparaten zal leiden tot een zodanige omzetderving dat zij de exploitatie van hun winkels moeten staken en dat daarom de behandeling van de bodemprocedures niet kan worden afgewacht.

6. De voorzieningenrechter is op voorhand van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat het college bevoegd was tot oplegging van een last onder dwangsom, alleen al omdat in beide winkels het zitgedeelte met tafels en stoelen achterin de winkel groter is dan 20 m².

De voorzieningenrechter is op voorhand echter ook van oordeel dat niet buiten twijfel is of de rechtbank terecht de conclusie van het college heeft overgenomen dat de verkoopactiviteiten ter plaatse alleen als "horeca 1" kunnen worden aangemerkt. De voorzieningenrechter betrekt daarbij de stelling van Maria en Koel dat niet alleen eenvoudige en snel bereide etenswaren ter verkoop worden aangeboden die zijn gericht op consumptie ter plaatse. De voorzieningenrechter is daarom op voorhand niet zeker of het oordeel in de bodemprocedure stand zal houden dat de bedrijfsruimten, gelet op de aard en omvang van de verkoop van etenswaren, een uitstraling hebben die maakt dat zij slechts moeten worden aangemerkt als "horeca 1" bedrijven.

7. Gelet op hetgeen onder 6 is overwogen en het door Maria en Koel gestelde belang dat verwijdering van de onder 4 genoemde apparaten zal leiden tot een zodanige omzetderving dat zij de exploitatie van hun winkels moeten staken, afgewogen tegen het algemene belang van het college om tot handhaving over te gaan, weegt de voorzieningenrechter de belangen van Maria en Koel in dit geval zwaarder.

8. Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding de hierna te melden voorlopige voorziening te treffen.

9. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. De zaken worden hierbij als samenhangende zaken in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht aangemerkt.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. schorst bij wijze van voorlopige voorziening de besluiten van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 6 april 2017, kenmerk BWT 35-16-3243, van 13 april 2017, kenmerk BWT 35-16-0268, van 1 september 2017, kenmerk JZ 98-17-0114, en van 14 september 2017, kenmerk JZ 98-17-0151, met terugwerkende kracht tot zes weken na de datum van de uitspraak op het hoger beroep van de desbetreffende appellante;

II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij St Maria B.V. en Koel Nieuwendijk B.V. in verband met de behandeling van de verzoeken opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;

III. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan:

- St Maria B.V. het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) vergoedt;

- Koel Nieuwendijk B.V. het door haar voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 508,00 (zegge: vijfhonderdacht euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Smulders-Wijgerde, griffier.

w.g. Helder w.g. Smulders-Wijgerde
voorzieningenrechter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 12 november 2018

672.