Uitspraak 201704860/1/A1

201704860/1/A1.
Datum uitspraak: 7 november 2018

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. Landgoed Sollewerf B.V. en [appellant sub 1B], gevestigd respectievelijk wonend te Beekbergen, gemeente Apeldoorn, (hierna tezamen en in enkelvoud: Landgoed Sollewerf)
2. het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 16 mei 2017 in zaak nr. 16/6851 in het geding tussen:

Landgoed Sollewerf

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 6 april 2016 heeft het college Landgoed Sollewerf gelast:
a. het verhuren van de woning (Charming lodge) als recreatiewoning en;
b. het verhuren van de voor bewoning geschikt gemaakte bijgebouwen als recreatiewoning, Hunting lodge (B1) en Unique cottage (B2);
op het perceel Solleweg 50 te Beekbergen (hierna: het perceel), kadastraal bekend gemeente Beekbergen, sectie I, nummers 1504 en 1503 te beëindigen en beëindigd te houden;
c. het geplaatste hekwerk op het perceel, kadastraal bekend gemeente Beekbergen, sectie I nummers 2809 en 2810, te verwijderen en verwijderd te houden;
d. de (zwem)vijver op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden;
e. het vernieuwde, vergrote en voor bewoning geschikt gemaakte bestaande bijgebouw (Unique cottage) op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden;
f. de twee nieuwe bijgebouwen waarvan er één geschikt is gemaakt voor bewoning (Hunting lodge) in strijd met het bestemmingsplan "Stuwwalrand Parkzone Zuid"(F1) en de andere wordt gebruikt voor opslag (F2) op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 21.000,00 per maand met een maximum van € 126.000,00 met betrekking tot punt a van de last, een dwangsom van € 24.000,00 per maand met een maximum van € 144.000,00 met betrekking tot punt B1, een dwangsom van € 15.000,00 per maand met een maximum van € 90.000,00 met betrekking tot punt B2, een dwangsom van € 5.000,00 per maand met een maximum van € 30.000,00 met betrekking tot punt C, een dwangsom van € 5.000,00 per maand met een maximum van € 30.000,00 met betrekking tot punt D, een dwangsom van € 25.000,00 per maand met een maximum van € 150.000,00 met betrekking tot punt E, een dwangsom van € 25.000,00 per maand met een maximum van € 150.000,00 met betrekking tot punt F1 en een dwangsom van € 10.000,00 per maand met een maximum van € 60.000,00 met betrekking tot punt F2.

Bij besluit van 7 oktober 2016 heeft het college het door Landgoed Sollewerf daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 16 mei 2017 heeft de rechtbank het door Landgoed Sollewerf daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 oktober 2016 vernietigd voor zover dat ziet op het verwijderen en verwijderd houden van het geplaatste hekwerk (last onder c) en het verwijderen en verwijderd houden van "Unique cottage"(last onder e), het besluit van 6 april 2016 herroepen voor zover dat ziet op de last onder c en e, bepaald dat de lasten op deze onderdelen als volgt komen te luiden:
"c. het geplaatste hekwerk op het perceel Solleweg 50 te Beekbergen te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel terug te brengen tot een hoogte van 1m" en
"e. de woonvoorzieningen uit het voor bewoning geschikt gemaakte bestaande bijgebouw "Unique cottage" te verwijderen en verwijderd te houden," en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 7 oktober 2016 voor zover dat is vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Landgoed Sollewerf hoger beroep ingesteld. Het college heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2018, waar Landgoed Sollewerf, vertegenwoordigd door [appellant sub 1B] en bijgestaan door mr. J. van Groningen, advocaat te Middelharnis, en het college, vertegenwoordigd door A.J.C. Leysner, C. van der Plas en R. Klop, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het wettelijke kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2. Op het perceel staat het Landgoed Sollewerf. Het Landgoed bestaat uit verschillende gebouwen die bekend staan als Charming cottage, Unique cottage en Hunting lodge en een bijgebouw dat voor opslag wordt gebruikt. Voorts staat op het perceel een hekwerk en is er een vijver aangelegd.

Het college heeft bij het in bezwaar gehandhaafde besluit diverse lasten opgelegd in verband met het aanleggen, bouwen en gebruik van gronden en bouwwerken op het perceel. De lasten zijn gebaseerd op overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, b en c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). Volgens het college worden de gebouwen als recreatiewoningen gebruikt hetgeen in strijd zou zijn met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Stuwwalrand Parkzonde Zuid"(hierna: het bestemmingsplan). Ingevolge dat bestemmingsplan rusten op het perceel de bestemmingen "Woondoeleinden" en "Bos en natuurgebied". Ook het gebruik van het bijgebouw voor opslag zou volgens het college in strijd zijn met het bestemmingsplan. Nu voor het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan geen omgevingsvergunning is verleend, wordt volgens het college in strijd gehandeld met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Verder zijn volgens het college de gebouwen Unique cottage, Hunting lodge en het bijgebouw zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning verbouwd dan wel gebouwd. Daardoor wordt volgens het college in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo gehandeld. Ook de vijver is zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning aangelegd, hetgeen in strijd is met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo.

De rechtbank heeft de last ten aanzien van het hekwerk en Unique cottage gewijzigd. Voor het overige is de last in stand gebleven.

Zowel het college als Landgoed Sollewerf kunnen zich niet vinden in de aangevallen uitspraak. Het college is het niet eens met de wijziging van de last. Landgoed Sollewerf stelt dat de last ten onrechte is opgelegd.

Hierna zal de Afdeling per last, voor zover aan de orde, beoordelen of het college bevoegd was. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Indien het college bevoegd was, zal de Afdeling beoordelen of de aangevoerde bijzondere omstandigheden aanleiding hadden moeten geven om van handhaving af te zien.

Gebruik van Charming lodge, Hunting lodge, Unique cottage

3. Landgoed Sollewerf betoogt dat de rechtbank ten onrechte het college bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden tegen het gebruik van de gebouwen. Volgens haar is het gebruik van de Charming lodge niet in strijd met het bestemmingsplan omdat er geen sprake is van een recreatiewoning als bedoeld in het bestemmingsplan. Het college heeft namelijk niet aangetoond dat het gebruik gedurende het gehele jaar plaatsvindt, hetgeen is vereist op grond van de definitiebepaling van recreatiewoning. Zij stelt verder dat de Charming lodge een hoofdgebouw is aangezien het wordt gebruikt voor de huisvesting van personen. Ter zitting heeft Landgoed Sollewerf gesteld dat [appellant sub 1B] in de Charming lodge woont. Ten aanzien van de twee bijgebouwen stelt Landgoed Sollewerf dat deze geen recreatiewoningen zijn als bedoeld in het bestemmingsplan.

3.1. Voor de beantwoording van de vraag of het college bevoegd is om handhavend op te treden tegen het gebruik van de gebouwen is niet doorslaggevend of de gebouwen recreatiewoningen zijn als bedoeld in het bestemmingsplan. Doorslaggevend is of de gebouwen in overeenstemming met de op het perceel rustende bestemmingen worden gebruikt. In dit geval betekent het dat de gebouwen in overeenstemming met de bestemmingen "Woondoeleinden" en "Bos en natuurgebied" moeten worden gebruikt. Op grond van artikel 3.26, eerste lid, van de planvoorschriften is het verboden de in het plan bedoelde gronden te gebruiken in strijd met de bestemming. Daaronder wordt in ieder geval begrepen het gebruik van gronden voor verblijfsrecreatie. Ingevolge de begripsbepaling van de planvoorschriften wordt onder verblijfsrecreatie recreatief nachtverblijf verstaan. Gelet op het voorgaande is het college onder meer bevoegd om handhavend op te treden wegens zonder omgevingsvergunning handelen in strijd met het bestemmingsplan, indien de woningen voor recreatief nachtverblijf worden gebruikt.

3.2. Gelet op de constateringen van het college en hetgeen Landgoed Sollewerf heeft verklaard, staat vast dat de gebouwen Hunting lodge en Unique cottage aan derden worden verhuurd die gedurende een korte periode in de gebouwen verblijven. Voorts staat vast dat die personen daar niet wonen. Ook de Charming lodge werd, zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld, op dezelfde wijze verhuurd. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat het college dat gebruik heeft aangetoond met het controlerapport van 4 februari 2016 en met het overleggen van internet-advertenties waarin de Charming lodge te huur wordt aangeboden en recensies over het verblijf in de desbetreffende periode in de Charming lodge. De rechtbank heeft voorts terecht in aanmerking genomen dat Landgoed Sollewerf geen concrete aanknopingspunten heeft geboden voor een ander oordeel. De enkele stelling dat geen sprake is van een recreatief verblijf omdat [appellant sub 1B] zelf in de Charming lodge woont, is gelet op de door het college overgelegde stukken onvoldoende voor een ander oordeel.

Het gebruik van de gebouwen zoals hiervoor omschreven en waartegen het college handhavend optreedt, is in strijd met het bestemmingsplan omdat de gebouwen niet ten dienste staan van de op het perceel rustende bestemmingen. Het betreft hier recreatief nachtverblijf nu de gebouwen worden verhuurd aan derden die daar onder meer overnachten in het kader van hun recreatief verblijf op het perceel. Derhalve wordt gehandeld in strijd met een in artikel 3.26, eerste lid, van de planregel gegeven uitdrukkelijk verbod. Nu het gebruik in strijd is met het bestemmingsplan, is daarvoor een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo vereist. Vaststaat dat deze niet is verleend, zodat het college, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, bevoegd was om daartegen handhavend op te treden.

Het betoog faalt.

4. Landgoed Sollewerf betoogt, onder verwijzing naar het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: het EHRM) van 21 april 2016 in zaak nr. 46577/15, Ivanova en Cherkezov tegen Bulgarije (www.echr.coe.int), dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de last ten aanzien van de gebouwen disproportioneel is. Zij stelt in dit verband dat [appellant sub 1B] woont in de Charming lodge. Het gebruik van de gebouwen, voor zover sprake is van recreatief gebruik, past binnen het toekomstige beleid van het college. Volgens dat beleid is een bed&breakfast toegestaan. In dit verband merkt zij op dat volgens de reactie van het college op het principeverzoek haar plannen kansrijk zijn.

4.1. Het arrest van 21 april 2016 in zaak nr. 46577/15, Ivanova en Cherkezov tegen Bulgarije (www.echr.coe.int) heeft betrekking op een zaak over een huis dat is gebouwd zonder de daarvoor vereiste vergunning. Het bevoegde bestuursorgaan heeft zonder rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden besloten dat de woning dient te worden afgebroken. De nationale rechter heeft het besluit in stand gelaten waarbij evenmin rekening is gehouden met de persoonlijke omstandigheden. Het EHRM overweegt in dit arrest dat artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) wordt geschonden indien een woning moet worden gesloopt omdat het zonder de vereiste vergunning is gebouwd terwijl er geen ruimte bestaat om rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden. Volgens het EHRM moet het juridische kader voor het nemen en het toetsen van een dergelijk besluit ruimte bieden aan het betrekken van de door artikel 8 van het EVRM gewaarborgde belangen.

Het arrest is van toepassing op zaken die betrekking hebben op inmenging als bedoeld in artikel 8 van het EVRM als het gaat om de bescherming van een woning, hetgeen hier niet het geval is. Voor zover wordt gedoeld op bescherming van de gestelde woning van [appellant sub 1B] overweegt de Afdeling dat niet aannemelijk is geworden dat de gebouwen Hunting Lodge en Unique cottage door [appellant sub 1B] als woning worden gebruikt. Hetzelfde geldt voor het gebouw Charming lodge. De Afdeling verwijst in dit verband naar hetgeen zij heeft overwogen onder 3.2. Bovendien is ten aanzien van de Charming lodge ook al geen sprake van inmenging als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van het EVRM omdat dat gebouw in overeenstemming met het bestemmingsplan voor woondoeleinden kan worden gebruikt. De last ziet steeds op het beëindigen van recreatief verblijf en niet op het beëindigen van het gebruik van dat gebouw als woning en ook niet op het verwijderen van de Charming lodge dan wel de daarin aangebrachte voorzieningen zodat die nog steeds als woning kan worden gebruikt.

Het betoog faalt in zoverre.

4.2. Het voorgaande neemt niet weg dat het college alvorens tot handhaving over te gaan, dient te onderzoeken of er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan het van handhaving zou moeten afzien. Dat heeft het college gedaan. Daarbij heeft het zich op het standpunt gesteld dat er meer gewicht kan worden toegekend aan het algemeen belang bij handhaving dan het belang van Landgoed Sollewerf. De Afdeling ziet geen aanleiding waarom het college zich niet in redelijkheid op dit standpunt heeft kunnen stellen. Ten aanzien van het nieuwe beleid van het college heeft de rechtbank terecht overwogen dat dat niet maakt dat handhaving onevenredig is. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat niet is komen vast te staan dat het strijdige gebruik van de gebouwen in zijn huidige omvang past in dat nieuwe beleid. In dit verband acht de Afdeling van belang dat het college zich op het standpunt heeft gesteld dat een Bed&Breakfast als ondergeschikt gebruik wellicht mogelijk is, indien aan de daarvoor gestelde voorwaarden wordt voldaan. Aan legalisering van de bouwwerken wenst het college niet mee te werken.

Het betoog faalt.

Wijzigen/realiseren bijgebouwen

5. In 1975 is een bouwvergunning verleend voor een bijgebouw ten behoeve van een garage en paardenstal. Bij de rechtbank is komen vast te staan dat dat bijgebouw is gewijzigd in de Unique cottage. Landgoed Sollewerf heeft onder meer woonvoorzieningen aangebracht. Voorts is het bijgebouw gewijzigd door het aanbrengen van dakpannen in plaats van golfplaten, het wijzigen van ramen, het aanbrengen van natuursteen-elementen op de gevel en het bouwen van een schoorsteen. Het voorgaande is tussen partijen niet in geschil.

Het college heeft Landgoed Sollewerf gelast om het vernieuwde, vergrote voor bewoning geschikt gemaakte bestaande bijgebouw "Unique cottage" te verwijderen en verwijderd te houden. Volgens het college is de verbouwing van de Unique cottage niet in overeenstemming met het bestemmingsplan. Nu daarvoor geen omgevingsvergunning is verleend, wordt in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo gehandeld.

De rechtbank heeft de last ten aanzien van de Unique cottage aldus gewijzigd: "de woonvoorzieningen uit het voor bewoning geschikt gemaakte bestaande bijgebouw Unique cottage te verwijderen en verwijderd te houden." Volgens de rechtbank is de last te verstrekkend omdat het ook ziet op wijzigingen die geen betrekking hebben op de draagconstructie, de brandcompartimentering, de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume van het bouwwerk. Die wijzigingen kunnen op grond van artikel 3, aanhef en achtste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) zonder omgevingsvergunning worden gerealiseerd. Het betreft het aanbrengen van dakpannen in plaats van golfplaten, het wijzigen van ramen, het aanbrengen van natuursteen-elementen op de gevel en het bouwen van een schoorsteen.

6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte de last heeft gewijzigd. Daartoe voert het college aan dat de artikelen 2 en 3 van bijlage II van het Bor gelet op artikel 5 van het Bor in dit geval niet van toepassing zijn. Met de wijzigingen is namelijk een extra woning op het perceel gerealiseerd. In dit verband voert het college verder aan dat artikel 3 van bijlage II van het Bor slechts ziet op de omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Een omgevingsvergunning als bedoeld onder c van dat artikellid is, zelfs indien aan artikel 3, van bijlage II van het Bor wordt voldaan, nog steeds vereist. Dit omdat met de aangebrachte wijzigingen het strijdig gebruik mogelijk wordt gemaakt. De last mocht derhalve zien op alle wijzigingen. Het college voert voorts aan dat een schoorsteen ook een woonvoorziening is als bedoeld door de rechtbank en derhalve ook dient te worden verwijderd.

Landgoed Sollewerf betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het nieuwe beleid toestaat om een bed&breakfast te realiseren. Het verwijderen van de woonvoorzieningen zou onnodig zijn. Bovendien zijn bepaalde voorzieningen wel toegestaan.

6.1. Voor het bijgebouw is een met een omgevingsvergunning gelijkgestelde bouwvergunning verleend om het te bouwen en te gebruiken als bijgebouw bij de hoofdwoning. Het realiseren van dat bijgebouw en dat gebruik zijn niet in strijd met het bestemmingsplan en niet in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, voor zover de verleende omgevingsvergunning daarin voorziet. Het college kon derhalve niet gelasten dat het gehele bijgebouw moest worden verwijderd. In zoverre heeft de rechtbank terecht de last gewijzigd.

Aan het gebouw, waarvoor vergunning is verleend, kunnen in dit geval zonder omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, wijzigingen worden aangebracht als bedoeld in artikel 3, aanhef en achtste lid, van bijlage II van het Bor, mits dat gebouw niet in strijd met artikel 2.1 van de Wabo wordt gebruikt en geen extra woning wordt gerealiseerd. Dat laatste volgt uit artikel 5, tweede lid, van bijlage II van het Bor. Dit betekent onder meer dat voor het aanbrengen van bijvoorbeeld voorzieningen, die het met het bestemmingsplan strijdig gebruik mogelijk maken, een omgevingsvergunning is vereist. Als Landgoed Sollewerf het bijgebouw in overeenstemming met artikel 2.1 van de Wabo gebruikt, dan kunnen bepaalde wijzigingen, die geen woonvoorzieningen zijn, zoals de rechtbank heeft overwogen, zonder omgevingsvergunning worden gerealiseerd.

6.2. Hoewel de Afdeling met de rechtbank van oordeel is dat voor bepaalde wijzigingen mogelijk geen omgevingsvergunning is vereist indien het gebruik in overeenstemming met het bestemmingsplan is, overweegt de Afdeling dat de rechtbank ten onrechte de last heeft gewijzigd. Een last die ziet op het beëindigen van de overtreding is in beginsel niet te verstrekkend. Het doel van de last is het ongedaan maken van bouwen waarmee het met het bestemmingsplan strijdig gebruik mogelijk wordt gemaakt te weten verhuur voor recreatief nachtverblijf. Dit betekent dat het college in beginsel mag gelasten dat alle wijzigingen die op dat gebruik betrekking hebben dienen te worden verwijderd. Het college hoeft in beginsel daarbij geen onderscheid te maken tussen wijzigingen die mochten worden aangebracht zonder omgevingsvergunning indien er geen sprake zou zijn van strijdig gebruik, en wijzigingen die alleen maar zien op het strijdig gebruik. Daarbij is van belang of alle wijzigingen gelijktijdig zijn aangebracht, hetgeen volgens het college het geval is en door Landgoed Sollewerf niet is bestreden. Bovendien bestaat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1330, geen algemene plicht voor het college om stil te staan bij de vraag of door middel van het treffen van bepaalde maatregelen of voorzieningen een overtreding mogelijk gedeeltelijk kan worden gelegaliseerd en de last, bij een bevestigende beantwoording van die vraag, te beperken tot het beëindigen van het niet-legaliseerbare deel van de overtreding. Dat zou mogelijk anders kunnen zijn in geval ten tijde van de besluitvorming de betrokkene aan het college kenbaar maakt de overtreding door middel van het treffen van bepaalde maatregelen of voorzieningen gedeeltelijk te willen legaliseren of aangeeft van mening te zijn dat daarvoor geen vergunning is vereist. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Het voorgaande betekent dat het college in zoverre mocht gelasten dat alle wijzigingen ten opzichte van de eerder verleende vergunning ongedaan moeten worden gemaakt.

Het betoog van het college slaagt.

7. Landgoed Sollewerf betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de last disproportioneel is voor zover zij de bouwwerken moet verwijderen dan wel aanpassen. Anders dan Landgoed Sollewerf in dit verband heeft gesteld, passen het gebruik en de omvang van de bouwwerken niet binnen het nieuwe beleid van het college. Ter zitting heeft het college toegelicht dat er mogelijk aan alternatieven kan worden meegewerkt wat betreft de Unique cottage maar dat het perceel dan anders moet worden ingericht teneinde aan de gestelde voorwaarden te kunnen voldoen.

Landgoed Sollewerf betoogt terecht dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar betoog dat de last disproportioneel is ten aanzien van de Hunting lodge, maar dit leidt niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak omdat de Afdeling gelet op het voorgaande, tot de conclusie komt dat de last ten aanzien van alle bouwwerken niet disproportioneel is.

Hekwerk

8. Het college heeft Landgoed Sollewerf gelast om het geplaatste hekwerk op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden. Volgens het college is voor het hekwerk een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a alsmede c, van de Wabo vereist. Het college stelt zich op het standpunt dat het hekwerk in strijd is met de op het perceel rustende bestemming. Binnen die bestemming kunnen namelijk slechts bouwwerken worden gerealiseerd ten behoeve van de natuur. Het hekwerk is niet ten behoeve van de natuur omdat een deel van het bos al dan niet geheel wordt onttrokken aan het leefgebied van diersoorten.

Volgens de rechtbank is het college bevoegd om handhavend op te treden maar had het moeten onderzoeken in hoeverre de opgelegde last moest worden aangepast in die zin dat ook aan de last wordt voldaan indien het hekwerk wordt teruggebracht tot een hoogte van 1 m. De rechtbank heeft daarom de last als volgt gewijzigd: "het geplaatste hekwerk op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden dan wel terug te brengen tot een hoogte van 1 m."

9. Landgoed Sollewerf betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat geen omgevingsvergunning is vereist voor het realiseren van het hekwerk op grond van artikel 2, twaalfde lid, onder b, van bijlage II van het Bor. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is daarvoor van belang te bepalen of een functionele relatie bestaat tussen de woning en het hekwerk. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dat niet het geval is omdat de woning is gelegen op een andere bestemming dan het hekwerk. De Afdeling verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 8 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2619, overweging 2 tot en met 2.4. Die uitspraak gaat over de aangevraagde omgevingsvergunning voor het hekwerk waartegen het college handhavend optreedt.

10. Landgoed Sollewerf betoogt dat er concreet zicht op legalisering bestaat omdat het hekwerk past binnen het bestemmingsplan. Bovendien heeft het college in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden van een ander hekwerk op het perceel. In dit verband stelt zij verder dat het college niet handhavend mag optreden zolang de procedure omtrent de omgevingsvergunning voor het hekwerk nog loopt.

10.1. Onder verwijzing naar de uitspraak van 8 augustus 2018, overweging 3.3, overweegt de Afdeling dat het hekwerk in strijd is met het bestemmingsplan omdat het niet ten dienste staat van de op dat gedeelte op het perceel rustende bestemming "Bos en natuurgebied". Het hekwerk kan in dit geval slechts worden gelegaliseerd indien het college omgevingsvergunning verleend voor het afwijken van het bestemmingsplan.

10.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 5 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2616), volstaat in beginsel het enkele feit dat het college niet bereid is een omgevingsvergunning in afwijking van het bestemmingsplan te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Dat er een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend, maakt dat niet anders. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet van het bestemmingsplan wil afwijken omdat dan een deel van het bos aan het leefgebied van diersoorten wordt onttrokken. Bij besluit van 21 juni 2016 heeft het college geweigerd omgevingsvergunning te verlenen voor het hekwerk. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het terzake door het college ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de geweigerde omgevingsvergunning niet in rechte stand zal houden. Dat het college eerder een omgevingsvergunning heeft verleend voor een hekwerk op het perceel is onvoldoende voor een ander oordeel. Daarbij acht de Afdeling van belang dat het college er, zoals blijkt uit het overgelegde besluit waarbij die vergunning is verleend, toen ten onrechte vanuit is gegaan dat op het betrokken deel van het perceel de bestemming "Woondoeleinden" rust.

Gelet op het voorgaande bestaat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zij het op andere gronden, geen concreet zicht op legalisering. Het college mocht gelet op het ingenomen standpunt overgaan tot handhaving en het hoefde de uitkomst van de procedure met betrekking tot de geweigerde omgevingsvergunning niet af te wachten. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat het college in zoverre niet van handhaving diende af te zien.

Het betoog faalt.

11. Landgoed Sollewerf betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel niet als een bijzondere omstandigheid om van handhaving af te zien heeft aangemerkt. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat het college handhavend gaat optreden tegen één van de genoemde gevallen. Het enkele feit dat het college nog niet handhavend heeft opgetreden tegen het hekwerk op het perceel Schalterbergweg 50 maakt niet dat het college om die reden niet in de deze zaak tot handhaving over mocht gaan. De Afdeling acht in dit verband van belang dat het college te kennen heeft gegeven handhavend op te treden tegen zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning gerealiseerde hekwerken.

12. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte de last heeft gewijzigd. Daartoe voert het college aan dat het slechts behoeft te onderzoeken of voor het gerealiseerde hekwerk een omgevingsvergunning is vereist. Dat een deel wellicht zonder omgevingsvergunning kan worden gerealiseerd, maakt niet dat de last te verstrekkend is. Bovendien moest in dit geval gelet op het principeverzoek het gehele hekwerk worden verwijderd. In dit verband stelt het college verder dat in de last moet worden gelezen dat ook daaraan wordt voldaan indien het bouwwerk zodanig wordt aangepast dat er geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is vereist.

12.1. De Afdeling stelt voorop dat het college ten tijde van belang uitsluitend diende te onderzoeken of een concreet zicht op legalisering aan de orde was van de overtreding die op dat moment voorlag, te weten het hekwerk. Voorts diende het college erop toe te zien dat de last niet verder strekte dan naar zijn oordeel nodig was om de voorliggende overtreding te beëindigen. In de brief van 19 februari 2016, waarin het college reageert op het principeverzoek van Landgoed Sollewerf, heeft het college zich op het standpunt gesteld dat voor een hekwerk op het perceel tot 1 m hoogte geen omgevingsvergunning is vereist. Voorts heeft het college zich in die brief op het standpunt gesteld dat het hekwerk moet worden verwijderd, dan wel moet worden verlaagd tot een hoogte van 1 m. In hoger beroep heeft het college zich op het standpunt gesteld dat op het perceel een hekwerk tot 1 m mag worden gerealiseerd zonder dat daarvoor een omgevingsvergunning is vereist, en dat de last zo moet worden gelezen dat het mag worden teruggebracht tot 1 m. De last zoals door het college is geformuleerd kan echter, anders dan het college stelt, niet anders worden uitgelegd dan dat het gehele hekwerk moet worden verwijderd om aan de last te voldoen. Nu het college zich voor het besluit op bezwaar op het standpunt heeft gesteld dat het hekwerk ook kan worden teruggebracht tot 1 m en dat aldus concreet zicht op legalisering van een deel van de overtreding bestaat, had het een last moeten opleggen die ziet op het beëindigen van het deel van de overtreding ten aanzien waarvan een dergelijk concreet zicht op legalisering niet bestaat. Gelet op het voorgaande heeft het college een last opgelegd die verder strekt dan naar het oordeel van het college nodig was om de overtreding te beëindigen. De rechtbank heeft de last, zij het op andere gronden, terecht gewijzigd.

Het betoog faalt.

Zwemvijver

13. Landgoed Sollewerf betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden. Volgens artikel 3.26, vierde lid, onder b, van de planvoorschriften is geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo vereist voor werken of werkzaamheden die in redelijkheid slechts kunnen worden aangemerkt als zijnde van ondergeschikte aard en omvang zodat enige wezenlijke invloed op de in dit lid sub c bedoelde waarden en functies niet te verwachten is. Gelet op het rapport van Econsultancy van 11 april 2016 staat vast dat de vijver een hoge natuurwaarde kent. Derhalve is geen sprake van een wezenlijke invloed op die waarden en worden die waarden niet onevenredig aangetast.

13.1. Voor de aanleg van de vijver is grond afgegraven. Daarvoor is op grond van artikel 3.26, vierde lid, onder a, van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning vereist. Anders dan Landgoed Sollewerf stelt, doet zich hier geen uitzondering voor op dat verbod. Het college heeft zich in dit verband terecht op het standpunt gesteld dat met de aanleg bestaande natuur verloren is gegaan waardoor er een wezenlijke invloed was op de waarden zoals genoemd onder c van voormeld artikellid. Aan het rapport van Econsultancy kan niet de betekenis worden toegekend die Landgoed Sollewerf daaraan gehecht wil zien omdat daarin niet is onderzocht welke waarden met de aanleg van de vijver verloren zijn gegaan. Derhalve kan op basis van dat rapport niet worden geconcludeerd dat met de aanleg van de vijver geen wezenlijk invloed valt te verwachten op de in artikel 3.26, vierde lid, onder c, van de planvoorschriften genoemde voorwaarden. Nu een omgevingsvergunning is vereist en deze niet is verleend, heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college bevoegd was om handhavend op te treden tegen de aanleg van de vijver.

Het betoog faalt.

14. Landgoed Sollewerf betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het vertrouwensbeginsel aan handhaving in de weg staat. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Niet is gebleken dat aan Landgoed Sollewerf dergelijke toezeggingen zijn gedaan waaraan zij redelijkerwijs het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat in haar geval niet tegen de aanleg van de vijver zou worden opgetreden. Dat volgens de provincie kon worden volstaan met een melding is onvoldoende voor een ander oordeel.

15. Landgoed Sollewerf betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Volgens haar kan het college gelet op de hoge natuurwaarde van de vijver, zoals volgt uit het door haar overgelegde rapport van Econsultancy, omgevingsvergunning verlenen. In dit verband betoogt zij verder dat het disproportioneel is om handhavend op te treden omdat mogelijk een omgevingsvergunning kan worden verleend voor de vijver. In dit verband verwijst zij naar de reactie van het college op haar principeverzoek.

15.1. Voor de aanleg van de vijver is, zoals hiervoor uiteen is gezet, een omgevingsvergunning als bedoeld onder artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo vereist. Bij het verlenen van een dergelijke vergunning wordt, gelet op artikel 3.26, vierde lid, aanhef en onder a, van de planregels, getoetst aan de toetsingscriteria in relatie tot het bepaalde onder c van dat artikelonderdeel. Volgens het college wordt hieraan niet voldaan omdat de vijver, waartegen handhavend wordt opgetreden, naar aard en gebruik niet ten dienste staat van de bestemming "Bos en Natuurgebied". Het is een gebiedsvreemd element en de aanleg daarvan is alleen mogelijk met gebruik van kunstmatige voorzieningen. De Afdeling ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het door het college ingenomen standpunt. Het door Landgoed Sollewerf overgelegde rapport geeft geen grond voor een ander oordeel. Daarbij acht de Afdeling van belang dat in dit rapport niet wordt ingegaan op de vraag welke waarden door de aanleg verloren zijn gegaan, waardoor de onder artikel 3.26, vierde lid, aanhef en onder c, van de planregels genoemde waarden wellicht onevenredig worden aangetast, hetgeen volgens het college het geval is. Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank terecht, zij het op andere gronden, overwogen dat het er geen concreet zicht op legalisering bestaat. Hetgeen Landgoed Sollewerf voor het overige heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking, nu dat niet tot een ander oordeel kan leiden.

Het betoog faalt.

Conclusie

16. Uit het voorgaande volgt dat de in bezwaar gehandhaafde last zoals geformuleerd bij besluit van 6 april 2016 niet in stand blijft wat betreft het geplaatste hekwerk en de Unique cottage. De last ten aanzien van het geplaatste hekwerk blijft zoals de rechtbank de last heeft gewijzigd. De last moet ten aanzien van de Unique cottage worden gewijzigd. De last mag niet zien op het verwijderen van het gehele bouwwerk, maar moet zijn beperkt tot het verwijderen en verwijderd houden van alle wijzigingen ten opzichte van de verleende bouwvergunning. Dit betekent dat de last anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet beperkt is tot het verwijderen van alle woonvoorzieningen. Voor het overige blijft de last, zoals geformuleerd bij besluit van 6 april 2016, in stand.

17. Het incidenteel hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, wat betreft de wijziging van de last ten aanzien van de Unique cottage. Het hoger beroep van Landgoed Sollewerf is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van Landgoed Sollewerf B.V. en [appellant sub 1B] ongegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Apeldoorn gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 16 mei 2017 in zaak nr. 16/6851, voor zover de rechtbank de last ten aanzien van de Unique cottage heeft gewijzigd in "e. de woonvoorzieningen uit het voor bewoning geschikt gemaakte bestaande bijgebouw "Unique cottage" te verwijderen en verwijderd te houden";

IV. bepaalt dat de last e. aldus komt te luiden: "de wijzigingen aan de Unique cottage ten opzichte van de verleende bouwvergunning ongedaan te maken en ongedaan te houden";

V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. de Koning, griffier.

w.g. Hoekstra w.g. De Koning
Voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2018

712.

Bijlage 1- Wettelijk kader

EVRM

Artikel 8

1.Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2.Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

Artikel 2.1

1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald,

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,

[…]

Artikel 2.10

1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:

[…]

b. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12;

[…]

Bijlage II van het Bor

Artikel 2, aanhef en twaalfde lid

een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. niet hoger dan 1 m, of

b. niet hoger dan 2 m, en

1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,

2°. achter de voorgevelrooilijn, en

3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn;

Artikel 3, aanhef en achtste lid

Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op:

8. een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. geen verandering van de draagconstructie,

b. geen verandering van de brandcompartimentering of beschermde subbrandcompartimentering,

c. geen uitbreiding van de bebouwde oppervlakte, en

d. geen uitbreiding van het bouwvolume.

Artikel 5

1. Bij de toepassing van de artikelen 2, 3 en 4 blijft het aantal woningen gelijk. Deze eis is niet van toepassing op de gevallen, bedoeld in:

a. de artikelen 2, onderdelen 3 en 22, en 3, onderdeel 1, voor zover het betreft huisvesting in verband met mantelzorg,

b. artikel 4, onderdeel 1, voor zover het betreft huisvesting in verband met mantelzorg,

c. artikel 4, onderdelen 9 en 11.

2. De artikelen 2 en 3 zijn niet van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in, aan, op of bij een bouwwerk dat in strijd met artikel 2.1 van de wet is gebouwd of wordt gebruikt.

Bestemmingsplan Stuwwalrand Parkzone Zuid

Artikel 1.1

9. Hoofdgebouw: een gebouw, dat op een bouwperceel door zijn ligging, constructie, afmetingen en functie als belangrijkste bouwwerk valt aan te merken.

10. Bijgebouw: een al dan niet vrijstaand, niet voor bewoning bestemd gebouw, dat ten dienste staat van het hoofdgebouw dan wel dienst- of bedrijfswoning en functioneel en/of qua bouwmassa ondergeschikt is aan het hoofdgebouw dan wel dienst- of bedrijfswoning, waaronder in ieder geval begrepen een huishoudelijke bergruimte, garage of hobbyruimte.

19. Woning: een gebouw of een zelfstandig gedeelte van een gebouw dat bedoeld is voor de huisvesting van personen.

39. verblijfsrecreatie: recreatief nachtverblijf, waarbij overnacht wordt in kampeermiddelen en/ of recreatieverblijven

42. recreatiewoning: een gebouw, geen woonkeet en geen stacaravan of een ander bouwwerk op wielen zijnde, dat uitsluitend één woning bevat, niet voor permanente bewoning bestemd is en dat gedurende het hele jaar gebruikt wordt voor recreatieve doeleinden.

Artikel 3.5

1. De als zodanig op de kaart aangegeven gronden zijn bestemd voor:

a. woningen, […]

Volgens de tabel:

per op de kaart aangeduid bestemmingsvlak "Woondoeleinden" is 1 hoofgebouw toegestaan, tenzij anders op de kaart is aangegeven. Per hoofgebouw is 1 woning toegestaan.

Artikel 3.26

1. Gebruik onbebouwde grond

Het is verboden de in het plan bedoelde gronden te gebruiken in strijd met de bestemming. In ieder geval geldt als strijdig met de bestemming:

[…]

6. Het gebruik van gronden voor verblijfsrecreatie

[…]

4. Aanlegvergunningen

a. Het is verboden op de in dit artikel bedoelde gronden zonder of in afwijking van een schriftelijke vergunning van burgemeester en wethouders (aanlegvergunning) de hierna genoemde werken en werkzaamheden uit te voeren. Bij het verlenen van de vergunning wordt, in relatie met het bepaalde sub c van dit lid, getoetst aan de bij de desbetreffende werken en werkzaamheden aangegeven criteria.

b. het sub a vervatte verbod geldt niet voor de werken of werkzaamheden:

[…]

6. Die in redelijkheid slechts kunnen worden aangemerkt als zijnde van ondergeschikte aard en omvang dat enige wezenlijke invloed op de in dit lid sub c bedoelde waarden en functies niet te verwachten is;

[…]

c. de sub a bedoelde werken of werkzaamheden zijn met inachtneming van de in artikel 2.1 opgenomen beschrijving in hoofdlijnen alleen toelaatbaar, indien door die werken en werkzaamheden dan wel door de daarvan hetzij direct, hetzij in direct te verwachten gevolgen de ruimtelijke, natuurwetenschappelijke (met inbegrip van de verspreide natte natuurwaarden), landschappelijke, cultuurhistorische, archeologische waarden en agrarische/landbouwkundige belangen alsmede de milieukwaliteit niet onevenredig aangetast worden.