Uitspraak 201604238/1/A3

201604238/1/A3.
Datum uitspraak: 7 juni 2017

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op de hoger beroepen van:

1. de burgemeester van Utrecht,
2. De Thai Utrecht B.V., gevestigd te Utrecht,
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 21 april 2016 in zaak nr. 15/4458 in het geding tussen:

De Thai

en

het college van burgemeester en wethouders van Utrecht.

Procesverloop

Bij besluit van 3 februari 2015 heeft de burgemeester een aanvraag afgewezen voor het mede-exploiteren van een terras bij het restaurant De Thai aan de Oudegracht 273 te Utrecht.

Bij besluit van 16 juli 2015 heeft het college het door De Thai daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 18 februari 2016 heeft de rechtbank de burgemeester in de gelegenheid gesteld om, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, het geconstateerde gebrek in het besluit van 16 juli 2015 te herstellen.

Bij brief van 9 maart 2016 heeft de burgemeester de rechtbank meegedeeld geen gebruik te willen maken van de hem in de tussenuitspraak geboden gelegenheid om het gebrek te herstellen.

Bij uitspraak van 21 april 2016 heeft de rechtbank het door De Thai tegen het besluit van 16 juli 2015 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de burgemeester opgedragen binnen zes weken een nieuw besluit te nemen op bezwaar met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.

Bij besluit van 14 juni 2016 heeft de burgemeester het door De Thai tegen het besluit van 3 februari 2015 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

De Thai heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een zienswijze ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft De Thai een zienswijze ingediend over het besluit van 14 juni 2016.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 mei 2017, waar zijn verschenen de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S. Ramdoelare-Tewari, en De Thai, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. P.J. Gijsbertsen, advocaat te Utrecht.

Overwegingen

1. De van belang zijnde bepalingen uit de Horecaverordening Utrecht 2015 en het Ontwikkelingskader Horeca Utrecht 2012 (hierna: OHU 2012) zijn vermeld in de aangehechte bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Besluitvorming

2. De burgemeester heeft op 3 februari 2015 de aanvraag van De Thai om een exploitatievergunning voor een terras bij het restaurant afgewezen. Hiertegen heeft De Thai bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is blijkens de ondertekening van het besluit op 16 juli 2015 ongegrond verklaard door het college. Daaraan is ten grondslag gelegd dat in het OHU 2012 is neergelegd dat aan de Oudegracht ten zuiden van de Hamburgerstraat geen terrassen zijn toegestaan. De plaats waar De Thai een terras heeft aangevraagd, ligt in dit gebied. Vanwege deze strijdigheid met het OHU 2012, zal vestiging van een terras leiden tot beïnvloeding van het woon- en leefklimaat op ontoelaatbare wijze, hetgeen een weigeringsgrond in de Horecaverordening is. Er is geen reden om aan te nemen dat het woon- en leefklimaat in dit gebied inmiddels zodanig is dat hier weer nieuwe terrassen kunnen worden toegelaten. Verder dient de exploitatievergunning evenmin op grond van het gelijkheidsbeginsel te worden verleend. In de zaak [horecaonderneming] is wel een vergunning verleend voor een terras in afwijking van het OHU 2012, maar dat was een uitzondering omdat er vlak daarvoor fouten waren gemaakt bij twee aanvragen van andere bedrijven in dat gebied. Om die reden is ook aan [horecaonderneming] een exploitatievergunning voor een terras verleend. Andere uitzonderingen op het OHU 2012 zijn niet gemaakt. De andere terrassen aan de Oudegracht ten zuiden van de Hamburgerstraat zijn oude situaties die al jaren bestaan en zijn voortgezet, zo is vermeld in het besluit van 16 juli 2015.

Tegen dit besluit op bezwaar heeft De Thai beroep aangetekend. In de beroepsgronden heeft zij onder meer aangevoerd dat het besluit op bezwaar ten onrechte door het college is genomen in plaats van door de burgemeester.

Rechtbankoordeel

3. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het besluit op bezwaar onbevoegd is genomen omdat het door het college is genomen in plaats van door de burgemeester. Weliswaar is door de burgemeester bij verweer gesteld dat het besluit abusievelijk door het verkeerde bestuursorgaan is ondertekend en dat de burgemeester ook deel uitmaakt van het college dus dat het besluit op bezwaar eveneens door hem is genomen, maar volgens de rechtbank heeft het college geen verklaring overgelegd waaruit blijkt dat de burgemeester het besluit op bezwaar voor zijn rekening neemt. Gelet hierop heeft de rechtbank aanleiding gezien de burgemeester in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen en het onbevoegd genomen besluit te bekrachtigen. Verder heeft de rechtbank in de tussenuitspraak geoordeeld dat er een motiveringsgebrek kleeft aan het besluit op bezwaar. Er is ten onrechte niet aan de in artikel 9, tweede lid, van de Horecaverordening neergelegde factoren getoetst. De vaste gedragslijn die is neergelegd in het OHU 2012 gaat niet in op al die factoren. Volgens de rechtbank komt in het besluit op bezwaar onvoldoende tot uitdrukking dat de aard van het horecabedrijf en de wijze van bedrijfsvoering van De Thai in de besluitvorming zijn betrokken. Tot slot heeft de rechtbank in de tussenuitspraak geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden.

Op 9 maart 2016 heeft de burgemeester meegedeeld geen gebruik te willen maken van de hem geboden gelegenheid om de in de tussenuitspraak vermelde gebreken te herstellen.

In de uitspraak van 21 april 2016 heeft de rechtbank het beroep van De Thai gegrond verklaard, omdat de burgemeester geen gebruik heeft gemaakt van de in de tussenuitspraak geboden gelegenheid om de geconstateerde gebreken te herstellen. Vervolgens heeft de rechtbank het besluit van het college van 16 juli 2015 vernietigd en de burgemeester opgedragen binnen zes weken een besluit te nemen op het bezwaar van De Thai met inachtneming van de tussenuitspraak en de einduitspraak.

Hoger beroep van de burgemeester

4. De burgemeester komt in hoger beroep tegen de tussenuitspraak en de einduitspraak van de rechtbank. Hij voert aan dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de bestuurlijke lus omdat hij daarmee zou erkennen dat hij het besluit op bezwaar van 16 juli 2015 niet voor zijn rekening heeft genomen. Volgens hem blijkt uit de ik-vorm waarin het besluit is geschreven en uit de inhoud van het besluit dat het namens hem is genomen. Verder wijst hij erop dat hij verweer heeft gevoerd in beroep en dat het hoofd Intern Bedrijf Juridische Zaken, dat het besluit op bezwaar heeft ondertekend, zowel bevoegd is namens hem als namens het college besluiten op bezwaar te nemen en beroepsprocedures te voeren. De rechtbank heeft het bevoegdheidsgebrek ten onrechte niet gepasseerd door artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) toe te passen. Voor het geval dat niet voldoende is, verklaart de burgemeester alsnog uitdrukkelijk het besluit voor zijn rekening te nemen.

4.1. In verweer heeft De Thai aangevoerd dat het hoger beroep van de burgemeester niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de burgemeester geen partij was bij de rechtbank en geen gebruik heeft gemaakt van de hem geboden gelegenheid om de door haar geconstateerde gebreken in het besluit van 16 juli 2015 te herstellen.

4.1.1. De Afdeling is van oordeel dat de burgemeester ontvankelijk is in zijn hoger beroep omdat de rechtbank hem heeft opgedragen te beslissen op het bezwaar van De Thai. Gelet hierop heeft de burgemeester, ondanks de omstandigheid dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de hem geboden gelegenheid de door de rechtbank geconstateerde gebreken te herstellen, belang bij een oordeel over de tussenuitspraak en einduitspraak van de rechtbank. De burgemeester was niet verplicht gebruik te maken van de hem door de rechtbank geboden gelegenheid om de door haar geconstateerde gebreken te herstellen, zo volgt uit artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb.

Het betoog van De Thai faalt.

4.2. Reeds in het verweerschrift in beroep, dat uitdrukkelijk namens de burgemeester is ondertekend, heeft de burgemeester vermeld dat het besluit van 16 juli 2015 door hem is genomen, maar dat daaronder abusievelijk het college is vermeld. Ook ter zitting bij de rechtbank heeft de burgemeester dit verklaard. In hoger beroep heeft de burgemeester toegelicht dat besluiten van het college altijd in de wij-vorm worden geschreven en besluiten van de burgemeester altijd in de ik-vorm. Het besluit van 16 juli 2015 is in de ik-vorm geschreven. De afdeling acht deze verklaring en toelichting geloofwaardig. Gelet op het voorgaande lijdt het besluit op bezwaar niet zozeer aan een bevoegdheidsgebrek, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, maar aan een ondertekeningsgebrek. Er is geen reden om ervan uit te gaan dat het besluit van 16 juli 2015 niet door de burgemeester is genomen. De rechtbank had dit ondertekeningsgebrek weliswaar met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kunnen passeren, maar gelet op hetgeen hierna onder 5.1. wordt overwogen, ziet de Afdeling geen reden om de uitspraken van de rechtbank te vernietigen.

5. De burgemeester betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat een motiveringsgebrek aan het besluit van 16 juli 2015 kleeft. Hij voert aan dat in het OHU 2012 bewust geen onderscheid is gemaakt naar aard van het horecabedrijf of de wijze van bedrijfsvoering. Nieuwe terrassen zijn in het gebied waar De Thai een terras wil vestigen uitdrukkelijk uitgesloten met het oog op de bescherming van het reeds te zeer belaste woon- en leefklimaat, aldus de burgemeester.

5.1. De burgemeester hanteert het OHU 2012 als vaste gedragslijn ter invulling van de toets of het woon- en leefklimaat op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d, van de Horecaverordening. Ter zitting bij de Afdeling heeft de burgemeester nogmaals uitdrukkelijk verklaard dat het OHU 2012 geen door hem vastgestelde beleidsregel is. In het OHU 2012 is vermeld dat aan de Oudegracht ten zuiden van de Hamburgerstraat geen terrassen zijn toegestaan. De Thai wenst op een locatie binnen dit gebied een terras bij het restaurant te exploiteren. In het besluit van 16 juli 2015 is verwezen naar het OHU 2012 en volstaan met de motivering dat vestiging van het terras zal leiden tot beïnvloeding van het woon- en leefklimaat op ontoelaatbare wijze. Gelet op het bepaalde in artikel 4:82 van de Awb kon de burgemeester sowieso ter motivering van het besluit van 16 juli 2015 niet volstaan met een verwijzing naar het OHU 2012 als vaste gedragslijn, nu hij deze niet heeft neergelegd in een beleidsregel. Bovendien bevat het OHU 2012 geen motivering waarom op de desbetreffende locatie geen terrassen zijn toegestaan. Uit het besluit blijkt niet dat de burgemeester de situatie ter plaatse in zijn overwegingen heeft betrokken. Zo heeft De Thai ter zitting bij de Afdeling verklaard dat zij het enige restaurant is aan de werf zonder terrasvergunning. Weliswaar heeft de burgemeester daarop gereageerd door te stellen dat er ook andere horeca-inrichtingen ter plaatse zijn zonder terrasvergunning, maar desgevraagd kon hij geen antwoord geven op de vraag welke horeca-inrichtingen nog meer niet over een terrasvergunning beschikken. Uit het besluit blijkt niet waarom verlening van de terrasvergunning aan De Thai leidt tot een op ontoelaatbare wijze nadelige beïnvloeding van het woon- en leefklimaat. Van belang in dit verband is dat er in het gebied al terrasvergunningen voor onbepaalde tijd zijn verstrekt en dat het er dus om gaat in hoeverre het door De Thai aangevraagde terras een extra aantasting van dat woon- en leefklimaat bewerkstelligt. Evenmin is kenbaar in het besluit waarom de verlening van de terrasvergunning ontoelaatbaar is indien daaraan bijvoorbeeld beperkingen aan de openingsduur worden gesteld. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat in het besluit ten onrechte is volstaan met een verwijzing naar het OHU 2012 zonder te motiveren waarom het geval van De Thai past binnen de vaste gedragslijn en zonder te toetsen aan de in artikel 9, tweede lid, van de Horecaverordening neergelegde specifieke omstandigheden, ter invulling van de toets of het woon- en leefklimaat op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed.

Het betoog faalt.

Incidenteel hoger beroep van De Thai

6. De Thai bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden. De Thai voert aan dat zij eerder in de procedure gevallen heeft genoemd waarin wel exploitatievergunningen voor terrassen aan de Oudegracht ten zuiden van de Hamburgerstraat zijn verleend terwijl op dat moment het OHU 2012 reeds in werking was getreden. Zij wijst in het bijzonder op [horecaonderneming]. In dat geval heeft de burgemeester een vergunning verleend onder verwijzing naar een inherente afwijkingsbevoegdheid van het toetsingskader van het OHU 2012. Verder heeft De Thai ter zitting bij de Afdeling aangevoerd dat zij het enige restaurant aan de werf is waaraan geen terrasvergunning is verleend.

6.1. Zoals is vermeld in hetgeen hiervoor onder 5.1. is overwogen, is in het besluit van 16 juli 2015 niet kenbaar dat de burgemeester de situatie ter plaatse heeft bezien. Ook ter zitting bij de Afdeling heeft hij niet duidelijk kunnen maken welke horeca-inrichtingen ter plaatse al dan niet over een terrasvergunning beschikken. De burgemeester heeft dit ten onrechte niet in kaart gebracht. De Afdeling zal over hetgeen De Thai heeft aangevoerd over het gelijkheidsbeginsel oordelen in de einduitspraak in afwachting van de nadere motivering dan wel het nieuw te nemen besluit op bezwaar door de burgemeester, waartoe de Afdeling de burgemeester hierna zal opdragen.

Besluit van 14 juni 2016

7. Op 14 juni 2016 heeft de burgemeester ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank van 21 april 2016 beslist op het bezwaar van De Thai. Dit besluit strekt ter vervanging van het besluit van 16 juli 2015. Gelet op artikel 6:19, eerste lid, en artikel 6:24 van de Awb, is hiertegen van rechtswege een beroep van De Thai bij de Afdeling ontstaan.

8. In het besluit van 14 juni 2016 heeft de burgemeester het bezwaar van De Thai tegen het besluit van 3 februari 2015 ongegrond verklaard. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat op de door De Thai beoogde locatie voor een terras ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d, en tweede lid, van de Horecaverordening in samenhang bezien met het OHU 2012 geen terrassen worden toegestaan ongeacht de aard van het horecabedrijf en wijze van bedrijfsvoering in verband met het woon- en leefklimaat. In het OHU 2012 is het karakter van de straat en de wijk, de aard van het horecabedrijf en bedrijfsvoering, de spanning waaraan het woonmilieu ter plaats al blootstaat of bloot zal komen te staan door exploitatie van een terras verdisconteerd. Er is geen reden om aan te nemen dat het woon- en leefklimaat in het desbetreffende gebied inmiddels zodanig is hersteld dat weer nieuwe terrassen kunnen worden toegelaten. In hetgeen De Thai heeft aangevoerd over de aard van het horecabedrijf, de grootte van het terras en de beperkte openstelling van het terras heeft de burgemeester geen reden gezien om van het OHU 2012 af te wijken. Het gelijkheidsbeginsel is niet meer aan de orde gelet op de uitspraken van de rechtbank, aldus de burgemeester.

9. De Thai betoogt dat de burgemeester de beoordeling of een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d, van de Horecaverordening van toepassing is, ten onrechte heeft teruggebracht tot de vraag of terrassen op grond van het OHU 2012 zijn toegestaan. De burgemeester heeft niet getoetst of de gevraagde vergunning een ontoelaatbare aantasting van het woon- en leefklimaat tot gevolg zal hebben. Er heeft geen maatwerk plaatsgevonden. De burgemeester heeft nog steeds niet alle specifieke factoren die zijn vermeld in artikel 9, tweede lid, van de Horecaverordening in zijn beoordeling betrokken, aldus De Thai.

9.1. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 5.1. is overwogen, heeft de rechtbank ten aanzien van het besluit van 16 juli 2015 terecht een motiveringsgebrek geconstateerd. Dit gebrek is om dezelfde redenen als die hiervoor onder 5.1. zijn weergegeven bij het besluit 14 juni 2016 niet hersteld. Ook in dit besluit heeft de burgemeester slechts verwezen naar het OHU 2012. Hij heeft volstaan met de motivering dat daarin de specifieke factoren die in artikel 9, tweede lid, van de Horecaverordening zijn neergelegd zijn verdisconteerd. Uit het besluit blijkt niet dat hij de feiten en omstandigheden die in het kader van de in voormelde bepaling dwingend voorgeschreven criteria van belang zijn, heeft betrokken in zijn standpunt dat het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze wordt beïnvloed ingeval van verlening van een exploitatievergunning voor een terras aan De Thai.

Het betoog slaagt.

10. Voor zover De Thai ten aanzien van het besluit van 14 juni 2016 een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel wordt overwogen dat de Afdeling hierover in de einduitspraak zal oordelen.

11. De conclusie is dat zowel het besluit van 16 juli 2015 als het besluit van 14 juni 2016 in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb niet deugdelijk zijn gemotiveerd. De burgemeester heeft nagelaten een op de concrete situatie van De Thai toegespitste motivering te geven. Dit dient hij alsnog te doen. Daarbij moet de burgemeester de situatie ter plaatse beoordelen en daarbij vermelden op welke wijze hij elk van de in artikel 9, tweede lid, van de Horecaverordening neergelegde criteria in zijn afweging heeft betrokken.

12. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de burgemeester op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen de gebreken te herstellen door het besluit van 16 juli 2015 alsnog toereikend te motiveren en zo nodig te wijzigen. Ingeval een nieuw besluit wordt genomen, dient dat op de wettelijk voorgeschreven wijze te worden bekendgemaakt. De Afdeling zal een termijn stellen voor herstel van de gebreken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt de burgemeester op om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen:

1. het besluit van 16 juli 2015, kenmerk b15.1177, alsnog toereikend te motiveren, dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen, en

2. de Afdeling de uitkomst mede te delen en een eventueel nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. R.J. Koopman, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.

w.g. Slump w.g. Niane-van de Put
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2017

805.

BIJLAGE

Horecaverordening

Artikel 1 Begripsbepalingen

Deze verordening verstaat onder:

a. horecabedrijf:

- de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of anders dan om niet of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, logies wordt verstrekt, of dranken worden geschonken of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan, een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis;

- een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden

b. terras:

het buiten de besloten ruimte van het horecabedrijf liggend deel, waar zitgelegenheid kan worden geboden en waar tegen vergoeding dranken of spijzen voor directe consumptie kunnen worden verstrekt

[…]

Artikel 2 Vergunningplicht

1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester (exploitatievergunning).

[…]

Artikel 3 Voorschriften en beperkingen

1. De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, veiligheid, gezondheid, zedelijkheid of het woon- en leefklimaat, voorschriften en beperkingen opleggen in een zelfstandig besluit of verbinden aan een exploitatievergunning.

[…]

Artikel 9 Weigeringsgronden

1. De burgemeester weigert de exploitatievergunning:

[…]

d. indien naar zijn oordeel het woon - en leefklimaat, de openbare orde of veiligheid in de omgeving van het horecabedrijf op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf;

[…]

2. Bij toepassing van het bepaalde onder lid 1 sub d. houdt de burgemeester rekening met het karakter van de straat en van de wijk waarin het horecabedrijf is gelegen of zal komen te liggen, de aard van het horecabedrijf, de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse al blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie van het horecabedrijf, de wijze van bedrijfsvoering van de houder in deze of in andere horecabedrijven;

[…]

OHU 2012

4. Visie en herziening beleid

[…]

4. Verruiming terrassenbeleid

1. Waar horeca is toegestaan, is in principe terras toegestaan, zolang het past in het terrassenreglement en zich houdt aan reguliere wet- en regelgeving. Buiten de binnenstad was dit al het geval in OHU 2007; in de binnenstad geldt dit nu ook, met uitzondering van enkele gebieden. Het terrassenreglement is beperkend genoeg en de bepalingen in het OHU 2007 werkten verwarrend. Dit sluit ook aan bij de ambitie van het college om minder regels te stellen. Het OHU zondert enkele gebieden uit, vanwege balans met het woonklimaat:

· Oude Gracht aan de werf, zuidzijde (vanaf Gaardbrug tot en met de Tolsteegbarriere, inclusief de Twijnstraat aan de Werf)

· Nieuwegracht aan de Werf (overwegend woongebied)

· Openbaar toegankelijke binnentuinen

[…]

In alle gevallen geldt dat een integrale afweging zal plaatsvinden vanuit de gemeente over omvang en aard van het terras en over opzet, monitoring en continuering ervan. De horecaondernemer draagt bij (in overleg met de gemeente) aan onvoorziene en/of niet-reguliere aanpassingen in de openbare ruimte. Het terrassenbeleid zal indien nodig worden aangepast.

[…]

7. Profielen

[…]

Profiel 8: Domplein, Wed en Museumkwartier

[…]

In dit gebied zijn er extra terrasbeperkingen. […] Aan de Oudegracht zijn ten zuiden van de Hamburgerstraat geen terrassen toegestaan.