Uitspraak 201508284/1/A3

201508284/1/A3.
Datum uitspraak: 9 november 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1A], wonend te [woonplaats], en [appellant sub 1B], wonend te [woonplaats],
2. het college van burgemeester en wethouders van Bergen (NH),

tegen de tussenuitspraken van de rechtbank Noord-Holland van 18 maart en 4 juni 2015 en de uitspraak van die rechtbank van 29 september 2015 in zaak nr. 14/1451 in het geding tussen:

[appellant sub 1A] en [appellant sub 1B]

en

het college.

Procesverloop

Bij gelijkluidende besluiten van 16 januari 2014 heeft het college [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] onder aanzegging van een dwangsom gelast de leibomen en taxussen aan de voorkant van het perceel [locatie] te Bergen te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij besluit van 17 juni 2014 heeft het college het door [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 18 maart 2015 heeft de rechtbank het college in de gelegenheid gesteld om het in die tussenuitspraak geconstateerde gebrek te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij tussenuitspraak van 4 juni 2015 heeft de rechtbank de termijn daarvoor met vier weken verlengd. Deze tussenuitspraak is aangehecht.

Bij brief van 19 juni 2015 heeft het college de motivering van het besluit van 17 juni 2014 aangevuld.

Bij uitspraak van 29 september 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] hebben, daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Bewonersvereniging Bergen Centrum, derdebelanghebbende, heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 september 2016, waar [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B], vertegenwoordigd door mr. A.A. Aartse Tuyn, advocaat te Alkmaar, en [gemachtigde], het college, vertegenwoordigd door mr. D.J. Merkx, werkzaam bij de gemeente, en de Bewonersvereniging, vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen.

Overwegingen

1. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] zijn eigenaar van een aantal appartementen in het appartementencomplex gesitueerd op het perceel [locatie] te Bergen, dat in 2011 als nieuwbouw is opgeleverd. Op dat perceel was voorheen een horecagelegenheid gevestigd. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] zijn tevens eigenaar van de strook grond aan de Breelaan waarop de last onder dwangsom betrekking heeft. In 2008 hebben [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] de strook grond laten beplanten met leibomen en taxussen. In 2014 heeft het college [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] onder aanzegging van een dwangsom gelast de leibomen en taxussen aan de voorkant van het perceel [locatie] te Bergen te verwijderen en verwijderd te houden. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] hebben aan deze last voldaan. Het door [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] tegen de last onder dwangsom gemaakte bezwaar heeft het college ongegrond verklaard. Het college heeft vanaf de perceelgrens een meter van de strook grond bestraat en bij het trottoir getrokken.

2. Ingevolge artikel 2:11, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Bergen 2013 (hierna: de APV) is het verboden zonder of in afwijking van een vergunning een weg aan te leggen, de verharding daarvan op te breken, in een weg te graven of te spitten, aard of breedte van de wegverharding te veranderen of anderszins verandering te brengen in de wijze van aanleg van de weg.

Ingevolge artikel 1:1, aanhef en onder c, wordt onder weg verstaan: hetgeen in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: de Wvw 1994) daaronder wordt verstaan.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994 wordt in deze wet onder wegen verstaan: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wegenwet is deze wet uitsluitend van toepassing op openbare wegen.

Ingevolge het tweede lid, wordt in deze wet onder wegen mede verstaan: I. voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik; II. bruggen.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, is een weg openbaar:

I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;

II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;

III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven.

Ingevolge het tweede lid lijdt het onder I en II bepaalde uitzondering wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.

Ingevolge het derde lid kan dit kenbaar maken geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke of door andere kenteekenen.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, kan een weg, niet behoorende tot de in artikel 8 bedoelde, aan het openbaar verkeer worden onttrokken bij een besluit van den raad der gemeente, waarin de weg is gelegen.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, hebben de rechthebbende op en de onderhoudplichtige van een weg alle verkeer over den weg te dulden, behoudens de beperkingen in het gebruik, als bedoeld in artikel 6 en behoudens het bepaalde bij het volgend lid.

Ingevolge het tweede hebben de rechthebbende op en de onderhoudplichtige van een weg of een tot den weg behoorenden berm alle verkeer over den berm te dulden, voor zover het door omstandigheden wordt gebillijkt.

3. In haar tussenuitspraak van 18 maart 2015 heeft de rechtbank overwogen dat de strook grond van één meter breed en drieëntwintig meter lang, waar naderhand bij de realisatie van het appartementencomplex een groenstrook met leibomen en taxussen is ontstaan, in ieder geval vanaf 1995 tot oktober 2006 openbaar toegankelijk was, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder II, van de Wegenwet. De rechtbank achtte evenwel door het college onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die strook grond gedurende die periode door de gemeente is onderhouden en dat aldus is voldaan aan de in genoemde bepaling vermelde voorwaarde van onderhoud van gemeentewege. Het college is vervolgens in de gelegenheid gesteld het gebrek in het besluit van 17 juni 2014 te herstellen. Bij daartoe strekkende brief van 19 juni 2015 heeft het college gemeld dat in de archieven van de gemeente geen bewijsstukken zijn gevonden waaruit blijkt dat zij de in geding zijnde strook grond in onderhoud heeft gehad in de periode van 1995 tot oktober 2006. Wel heeft het college drie verklaringen van medewerkers van de buitendienst en twee foto's van een buurtbewoner overgelegd. In de uitspraak van 29 september 2015 heeft de rechtbank overwogen dat het college daarmee aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeente de strook grond gedurende de periode van 1995 tot oktober 2006 in onderhoud heeft gehad en dat derhalve aan de eisen van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder II, van de Wegenwet is voldaan, zodat het college bevoegd was tot handhaving door oplegging van een last onder dwangsom. De rechtbank heeft het beroep van [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] gegrond verklaard, het besluit van 17 juni 2014 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven.

Hoger beroep van [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B]

4. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] betogen dat de rechtbank in de tussenuitspraak van 18 maart 2015 niet heeft onderkend dat het bestreden dwangsombesluit niet gestoeld kon zijn op de APV. Daartoe voeren zij aan dat een verwijzing naar de Wegenverkeerswet voor een doel dat feitelijk afgedekt wordt door de Wegenwet nietig is. Volgens [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] heeft de rechtbank niet onderkend dat het college met het dwangsombesluit onzorgvuldig heeft gehandeld omdat het college de Wegenwet heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze in het leven is geroepen, namelijk ter verhoging van de kennelijk plaatselijk nagestreefde allure. Ook is feitelijk sprake van annexatie van de grond. Bovendien had van het college mogen worden verlangd dat het de last zou beperken tot het vrijmaken van de strook grond voor zover dat absoluut noodzakelijk was om het bestaan van een qua breedte minimaal redelijk trottoir te kunnen realiseren. Zonder oplegging van de last had het college immers al een trottoir van één meter en zeventig centimeter breed kunnen realiseren, aldus [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B].

4.1. In de APV wordt voor hetgeen onder "weg" moet worden verstaan verwezen naar artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvw 1994. Bij de beoordeling van de vraag of de grondslag voor het handhavend optreden kan worden gevonden in artikel 2:11 van de APV, dient derhalve in elk geval te worden vastgesteld of de strook grond een weg, als bedoeld in de Wvw 1994 is, althans daarvan deel uitmaakt.

De door het college aangehaalde bepaling van de APV strekt tot handhaving van de bruikbaarheid en het aanzien van de weg en derhalve mede tot handhaving van de openbaarheid van een weg in de zin van de Wegenwet. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 29 mei 2013; ECLI:NL:RVS:2013:CA1331) kunnen burgemeester en wethouders slechts handhavend jegens rechthebbenden op de weg optreden wegens de door hen aangebrachte belemmeringen van die openbaarheid, indien daardoor het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist. Uit dit stelsel volgt dat rechthebbenden op een weg hierover slechts alle verkeer, behoudens de beperkingen, bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet, hebben te dulden, wanneer de weg openbaar is in de zin van artikel 4 van die wet. In zoverre komt derhalve betekenis toe aan de regeling van de Wegenwet. Voor zover artikel 2:11 van de APV ertoe strekt dat de rechthebbende op de weg ook openbaar verkeer moet toestaan buiten de reikwijdte van zijn duldplicht ingevolge de Wegenwet, dient die bepaling wegens strijd met de Wegenwet buiten toepassing te blijven.

Indien het trottoir kan worden aangemerkt als een weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994 en tevens als weg als omschreven in artikel 1, eerste lid, van de Wegenwet, vormde het planten van taxussen en leibomen een belemmering van de openbaarheid van het betreffende deel daarvan. Het college kan in ieder geval daartegen handhavend optreden wegens strijd met artikel 2:11 van de APV, indien en voor zover daarmee het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen niet zouden worden doorkruist.

5. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] voeren aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat een trottoirfunctie, zoals in dit geval, niet onder de reikwijdte van artikel 1, tweede lid, van de Wegenwet valt. Daarvan is slechts sprake bij een voetpad, oftewel een in functioneel opzicht autonome route. In dit geval waren de punten die de strook grond verbindt al bereikbaar via routes die zich over gemeentegrond uitstrekten. Volgens [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] kan een trottoirfunctie bovendien niet als weg in de zin van de Wegenwet worden aangemerkt, gelet op het afhankelijke karakter ten opzichte van een reeds bestaande, overheersende verkeersbaan.

5.1. Dit betoog stelt de Afdeling derhalve voor de vraag of de betreffende strook grond kan worden aangemerkt als weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994 en openbaar toegankelijk is in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder II, van de Wegenwet.

5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 maart 2008; ECLI:NL:RVS:2008:BC6035) is het doel van de Wegenwet het treffen van een regeling ten behoeve van het openbaar verkeer. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wegenwet (Kamerstukken II 1929/1930, nr. 99a, blz. 1) werd een afzonderlijke bepaling, waarbij tot uitdrukking komt wat tot de wegen geacht wordt te behoren, niet nodig en niet gewenst geacht, omdat dat voornamelijk door de praktijk zelf moet worden aangegeven. De Wegenwet heeft, zo heeft de Afdeling in die uitspraak geoordeeld, betrekking op verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen.

Een trottoir, zoals in dit geval, vormt een doorgaande wandelroute die voor het openbaar verkeer toegankelijk is. Een dergelijk trottoir is daarom een weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994 en is tevens, nu het als verkeersbaan een functie vervult ten behoeve van de afwikkeling van het openbaar verkeer, een weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wegenwet. Er bestaat daarom geen grond voor het oordeel dat een dergelijke trottoirfunctie niet onder de reikwijdte van artikel 1, tweede lid, van de Wegenwet valt.

5.3. Het betoog faalt.

6. Voor zover [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] subsidiair betogen dat de rechtbank een trottoir, indien dat geen weg is, ten hoogste als berm in aanmerking had kunnen nemen, waarvoor volgens hen ingevolge artikel 14, tweede lid, van de Wegenwet een ander regime geldt, behoeft dat betoog gezien hetgeen in 5.2. is overwogen, geen bespreking meer.

7. Verder voeren [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de strook grond steeds een privaat karakter heeft gekend en niet tot het publieke domein behoorde. De strook heeft bovendien nooit de functie van weg vervuld. Daartoe voeren zij aan dat de strook grond altijd in gebruik is geweest als onderdeel van de toenmalige horecagelegenheid. Sinds het oprichten van de gemetselde bloembakken op het terras van de toenmalige horecagelegenheid hebben daar stoeptegels gelegen met de tekst "eigen grond". Het private karakter werd tevens gemarkeerd door het gebruik op de strook grond van een bestrating, die aansloot op het terras en afweek ten opzichte van de klassieke klinkerbestrating die door de gemeente voor het overige deel van het trottoir werd gebruikt. Bij de bepaling of de strook grond onder de toepassing van de Wegenwet valt, komt volgens [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] aan de omstandigheid dat de strook grond feitelijk voor eenieder toegankelijk was geen zelfstandige betekenis toe. Volgens [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat genoegzaam is komen vast te staan dat de strook grond aan de Breelaan in ieder geval vanaf 1995 tot oktober 2006 een breedte had van om en nabij drie meter. Daartoe ontbreekt volgens hen de feitelijke grondslag, omdat de strook grond tot en met 1999 primair dienstig is geweest aan de exploitatie van de horecagelegenheid, als terras, toegangsweg tot het gebouwde gedeelte van de inrichting, parkeerruimte voor fietsen en ruimte voor overhangende begroeiing vanuit de gemetselde bloembakken. Ook voorafgaand aan de aanplant van de taxussen en leibomen viel aan de grond al niet het karakter dan wel de functie van een weg toe te dichten.

7.1. De eerder bestrate strook grond vormde tezamen met de bestrate gemeentegrond een doorgaande wandelroute die voor het openbaar verkeer toegankelijk was. Het trottoir is daarom een weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994. Dat de strook grond volgens [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] van de gemeentegrond viel te onderscheiden door het gebruik van een andere bestrating en ook werd gebruikt om fietsen te stallen en ruimte te bieden voor overhangende begroeiing, neemt niet weg dat die strook grond tezamen met de bestrate gemeentegrond één verkeersbaan vormde ter afwikkeling van het openbaar verkeer. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat de strook grond van [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] deel uitmaakt van het trottoir dat onder de reikwijdte van artikel 1, tweede lid, van de Wegenwet valt. Dit wordt bevestigd door beeldmateriaal van de Beeldbank Commissie Historisch Bergen (NH) van 17 maart 1989 en diverse foto's, onder meer van [gemachtigde]. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] hebben niet aannemelijk gemaakt dat het gebruik van de strook grond de verkeersbaan over het door beide stroken tezamen gevormde trottoir zodanig belemmerde dat daarom geen sprake zou zijn van een weg als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Wegenwet, noch dat kenbaar was gemaakt dat de grond niet voor eenieder toegankelijk was.

7.2. Het betoog faalt.

8. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] voeren verder aan dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de strook grond in ieder geval vanaf 1995 openbaar toegankelijk is geweest, althans openbaar toegankelijk in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder II, van de Wegenwet. Daartoe voeren zij aan dat de rechtbank het hanteren van dat jaartal niet heeft onderbouwd en dit derhalve willekeurig is. Zij zijn niet bekend met een foto die de situatie in 1995 duidelijk maakt. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geen betekenis toegekend aan het moment van oprichten van de gemetselde bloembakken, in het najaar van 1997. Als het college er niet in slaagt aannemelijk te maken dat de strook grond gedurende tien achtereenvolgende jaren voor eenieder toegankelijk is geweest, is er geen ruimte om het onderhoudsaspect te beoordelen, aldus [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B].

8.1. Gelet op het bepaalde in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder II, van de Wegenwet is de onderhavige strook grond openbaar wanneer deze gedurende tien achtereenvolgende jaren voor eenieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door de gemeente. In oktober 2006 is gestart met de bouw van het huidige appartementencomplex. De rechtbank heeft dan ook terecht beoordeeld of het trottoir gedurende de tien voorgaande jaren voor eenieder toegankelijk is geweest. Ook al is er geen specifieke foto uit de tien voorgaande jaren, met het geheel van foto's en het beeldmateriaal is voldoende aannemelijk gemaakt dat de strook grond gedurende die tien jaren voor eenieder toegankelijk is geweest. De oprichting van de gemetselde bloembakken in 1997 heeft voorts niet afgedaan aan de openbaarheid van het trottoir. Uit een foto van het Regionaal Archief Alkmaar uit 1999 blijkt immers ook dat het trottoir voor de bloembakken voor eenieder toegankelijk is.

8.2. Het betoog faalt.

9. Voor zover [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] zonder nadere onderbouwing betogen dat de rechtbank ten onrechte enkele beroepsgronden niet steekhoudend heeft verklaard, kunnen die betogen niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden. Niet is gebleken dat het college met de in 2006 verleende omgevingsvergunning voor de nieuwbouw van het complex en de aanleg van een parkeerkelder ook de aanplant van de leibomen en taxussen heeft vergund.

10. Verder betogen [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] dat de rechtbank ten onrechte bij tussenuitspraak van 4 juni 2015 de termijn voor het college om het geconstateerde gebrek te herstellen, heeft verlengd. Daartoe voeren zij aan dat voor het uitstel onvoldoende zwaarwichtige redenen bestonden, te meer nu het college reeds zorgvuldig onderzoek had moeten doen alvorens het besluit van 17 juni 2014 te nemen.

10.1. De in een tussenuitspraak voor herstel van een gebrek gestelde termijn is bindend. Die termijn kan in bijzondere gevallen op grond van een gemotiveerd verzoek evenwel worden verlengd.

10.2. Het college heeft de rechtbank om verlenging van de termijn verzocht omdat het college in het eigen archief en het regionale archief in Alkmaar heeft gezocht naar bewijs dat de gemeente het trottoir aan de Breestraat 35 in onderhoud heeft gehad in de periode van 1995 tot en met 2006, maar dat het lastig is gebleken om daar bewijsmateriaal te vergaren. Voorts heeft het college vermeld dat het in gesprek is met (onder)aannemers en medewerkers van de buitendienst met de bedoeling om aan de hand van verklaringen en een uitgeschreven tijdlijn de eerder ingenomen stellingen te onderbouwen met bewijs. Dit proces kost meer tijd dan het college zich had voorgesteld.

Gegeven de door het college aan het verzoek ten grondslag gelegde motivering, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien de termijn te verlengen. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking mogen nemen dat de oorspronkelijk bepaalde termijn te kort is gebleken en dat elke andere beslissing van de rechtbank - met name de einduitspraak waarbij het college de opdracht krijgt een nieuw besluit te nemen - naar alle waarschijnlijkheid tot een minder finale vorm van geschilbeslechting zou leiden.

10.3. Het betoog faalt.

11. Tenslotte betogen [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] dat de rechtbank ten onrechte in de uitspraak van 29 september 2015 heeft overwogen dat het college voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de strook grond gedurende de relevante periode van tien jaren door de gemeente is onderhouden en dat dus is voldaan aan de in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder II, van de Wegenwet vermelde voorwaarde van onderhoud van gemeentewege. Volgens hen heeft het college slechts aannemelijk gemaakt dat de medewerkers van de gemeente enkel incidenteel een bezem over de strook grond trokken. Bovendien wordt in de door het college overgelegde verklaringen verhaald over het onderhoud plegen aan paaltjes, die nooit op de strook grond hebben gestaan.

11.1. Het college heeft in navolging van de tussenuitspraken drie verklaringen overgelegd van buitendienstmedewerkers van de gemeente. Twee van hen hebben verklaard dat zij in de periode van 1995 tot 2006 onderhoud pleegden aan het trottoir aan de Breelaan in Bergen, ter hoogte van [locatie]. Dit onderhoud betrof het reinigen van het trottoir en het verwijderen van onkruid en in de herfst van gevallen bladeren. Het trottoir werd sinds jaar en dag op maandag en vrijdag door de buitendienst meegenomen in de route. Het onderhoud betrof ook het incidenteel rechtzetten van paaltjes en rechtleggen van tegels. Overig onderhoud en schadeherstel werd gepleegd op verzoek en na meldingen van bewoners. Volgens de derde verklaring is in de periode van 1995 tot 2006 gladheidsbestrijding verricht op het trottoir aan de Breelaan in Bergen, ter hoogte van [locatie]. Het trottoir aan de Breelaan is volgens die verklaring een doorgaande looproute en valt daarmee binnen het werkareaal van de buitendienst.

11.2. De op de voet van artikel 4, eerst lid, aanhef en onder II, van de Wegenwet ontstane openbaarheid van een weg, op grond waarvan de rechthebbende ingevolge artikel 14, eerste lid, van die wet alle verkeer over die weg hebben te dulden, vormt een ingrijpende inbreuk op het eigendomsrecht. Derhalve dient aan het in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder II, van de Wegenwet bedoelde onderhoud de eis gesteld te worden dat dit substantieel is, en dient het bewijs daarvan aan strenge maatstaven te voldoen.

In dit licht bezien is de Afdeling, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het college aldus niet in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat de strook grond in de periode van 1995 tot oktober 2006 door de gemeente is onderhouden, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder II, van de Wegenwet. Het college heeft volstaan met het overleggen van verklaringen die achteraf zijn opgesteld en onvoldoende zijn toegespitst op het deel van het trottoir dat in geding is. Zo blijkt uit de verklaringen niet dat de gemeente de bestrating van dat gedeelte van het trottoir heeft gelegd dan wel hersteld. Bovendien staan de bedoelde paaltjes op de gemeentegrond. Het had in de rede gelegen, dat als dat onderhoud daadwerkelijk van gemeentewege aan de orde was, daarover ook documenten van administratieve en financiële aard beschikbaar zouden zijn. In zijn brief van 19 juni 2015 heeft het college evenwel aangegeven dat in het archief van de gemeente geen enkel bewijsstuk daarover is gevonden.

Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het college het in de tussenuitspraak van 18 maart 2015 geconstateerde gebrek in het besluit van 17 juni 2014 op adequate wijze heeft hersteld en ten onrechte bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven.

11.3. Het betoog slaagt.

Incidenteel hoger beroep van het college

12. Het college betoogt in incidenteel hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte in de tussenuitspraak van 18 maart 2015 heeft overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat is voldaan aan de eisen van artikel 4, eerste lid, van aanhef en onder I, van de Wegenwet.

12.1. De rechtbank heeft in de aangevallen overweging terecht vastgesteld dat het college in de besluiten van 16 januari en 17 juni 2014 zijn standpunt dat de strook grond openbaar is uitsluitend heeft gebaseerd op artikel 4, eerste lid, aanhef en onder II, van de Wegenwet en dat het college het standpunt dat de strook grond reeds dertig jaren voor eenieder toegankelijk is geweest en dat reeds hierom de strook grond tot de openbare weg in de zin van de Wegenwet behoort, niet heeft verwoord in het bestreden besluit dat de omvang van dit geding bepaalt. De Afdeling komt derhalve niet toe aan een beoordeling van het subsidiaire oordeel van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat aan de eisen van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, van de Wegenwet is voldaan.

12.2. Het betoog faalt.

Conclusie

13. Het incidenteel hoger beroep van het college is ongegrond. Het hoger beroep van [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] is, gelet op overweging 11.2, gegrond voor zover gericht tegen de uitspraak van de rechtbank van 29 september 2015. De tussenuitspraken van 18 maart en 4 juni 2015 dienen te worden bevestigd. De uitspraak van 29 september 2015 dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank daarin de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 17 juni 2014 in stand heeft gelaten en voor het overige te worden bevestigd. Het college dient een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

14. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

15. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de tussenuitspraken van de rechtbank

Noord-Holland van 18 maart en 4 juni 2015 in zaak nr. 14/1451;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Bergen (NH) ongegrond;

III. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B], voor zover gericht tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 29 september 2015 in zaak nr. 14/1451 gegrond;

IV. vernietigt de onder III genoemde uitspraak, voor zover de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 17 juni 2014, kenmerk 14uit03815, in stand heeft gelaten;

V. bevestigt de onder III genoemde uitspraak voor het overige;

VI. bepaalt dat tegen het nieuw te nemen besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Bergen (NH) tot vergoeding van bij [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.488,00 (zegge: duizend vierhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Bergen (NH) aan [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 248,00 (zegge: tweehonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Van Deventer-Lustberg
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 november 2016

587.