Uitspraak 201501788/1/A3

201501788/1/A3.
Datum uitspraak: 13 juli 2016

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RadioCorp B.V., gevestigd te Naarden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Radio 538 B.V., gevestigd te Hilversum,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tida B.V., gevestigd te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Q-Music Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Young City Media B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna en gezamenlijk: RadioCorp B.V. en anderen)
appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 19 januari 2015 in zaak nr. 14/3702, 14/3705, 14/5691, 14/5731, 14/5732 en 14/5733 in het geding tussen:

RadioCorp B.V. en anderen

en

de minister van Economische Zaken.

Procesverloop

Bij besluit van 1 oktober 2013 heeft de minister het verzoek tot openbaarmaking op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) van het rapport ‘Antennediagrammen in de FM-omroepband’ en bijbehorende errata (hierna: het rapport) van april 2013, opgesteld door het Agentschap Telecom, toegewezen.

Bij besluit van 14 mei 2014 heeft de minister het door RadioCorp B.V. en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 19 januari 2015 heeft de rechtbank het door RadioCorp B.V. en anderen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben RadioCorp B.V. en anderen hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

RadioCorp B.V. en anderen hebben een nader stuk ingediend.

RadioCorp B.V. en anderen hebben de toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), verleend.

De Afdeling heeft de zaak op 9 mei 2016 gelijktijdig ter zitting behandeld met zaken nrs. 201505609/1/A3 en 201505655/1/A3, waar RadioCorp B.V. en anderen, vertegenwoordigd door mr. P. Burger, advocaat te Hilversum, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.R.R.H. Cordes en mr. R.A. Diekema, bijgestaan door F. Holl en ing. S.G. van der Zande, allen werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. RadioCorp B.V. en anderen zijn FM-omroepen. Zij hebben een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte voor radio-omroep.

De distributie van omroepsignalen van de FM-omroepen wordt verzorgd door zendoperators. De minister heeft als toezichthouder een etheronderzoek verricht naar de omgang van FM-omroepen met de hun vergunde frequenties om te zien of zij zich aan de vergunningvoorwaarden houden. Daarbij zijn de door hen uitgezonden FM-signalen vanuit een helikopter gemeten.

In het rapport zijn de resultaten opgenomen, waarbij onder meer is vermeld dat de metingen laten zien dat overschrijdingen van frequentieruimten hebben plaatsgevonden en dat aldus vergunningvoorwaarden zijn overtreden. De FM-omroepen betwisten onder meer de juistheid hiervan.

De minister heeft dit rapport toegestuurd aan de operators en de gecontroleerde vergunninghouders. Hij ziet, evenals de rechtbank, geen reden om het rapport niet openbaar te maken op grond van de Wob.

In geschil is of de toewijzing van het verzoek tot openbaarmaking van het rapport in rechte stand kan houden.

Belang

2. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de gegevens in het rapport al openbaar zijn, omdat de FM-signalen die door de FM-omroepen worden uitgezonden voor een ieder toegankelijk zijn en daarmee naar hun aard openbaar zijn. RadioCorp B.V. en anderen hebben daarom geen belang bij een beoordeling van hun hoger beroep, aldus de minister.

2.1. De Afdeling stelt vast dat het hier gaat om verslaglegging in een rapport van metingen van uitgezonden FM-signalen door de FM-omroepen en een analyse van die metingen. Derhalve gaat het niet om de uitgezonden

FM-signalen zelf. Het rapport is nog niet voor een ieder toegankelijk.

Reeds hierom betreffen de gegevens die in het rapport staan gegevens die nog niet openbaar zijn gemaakt. Anders dan de minister betoogt, hebben

RadioCorp B.V. en anderen belang bij een beoordeling van hun hoger beroep aangezien zij openbaarmaking van het rapport willen voorkomen.

Nader stuk

3. De minister heeft bezwaar gemaakt tegen het door RadioCorp B.V. en anderen ingediende nadere stuk. Volgens de minister moet het nadere stuk wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing blijven, omdat daarin uitvoerig wordt ingegaan op de juistheid van de inhoud van het rapport en de minister niet meer in staat is daar tijdig en adequaat op te reageren. Bovendien hadden RadioCorp B.V. en anderen dit stuk eerder kunnen en moeten indienen, aldus de minister.

3.1. Ingevolge artikel 8:58, eerste lid, van de Awb kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen.

3.2. Ook na afloop van de beroepstermijn en indien die termijn is gegeven, na afloop van de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, kunnen, gelet op artikel 8:58 van de Awb, nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken ter onderbouwing van een eerdere beroepsgrond worden ingediend tenzij dat in strijd is met een goede procesorde. Dat is het geval, indien de nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken verwijtbaar zodanig laat worden ingediend, dat de andere partijen worden belemmerd om daarop adequaat te reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins wordt belemmerd. Vast staat dat het nadere stuk van RadioCorp B.V. en anderen op 28 april 2016 en derhalve, gelet op artikel 8:58, eerste lid, van de Awb, tijdig bij de Afdeling is ingediend. Niet in geschil is dat dit nadere stuk dient ter onderbouwing van een eerdere beroepsgrond. Met het nadere stuk wordt door RadioCorp B.V. en anderen de juistheid van de in het rapport opgenomen bevindingen van de minister betwist. Naar het oordeel van de Afdeling bestaat geen aanleiding dit nadere stuk wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in deze procedure in beginsel niet aan de orde kan komen of de in het rapport opgenomen gegevens volledig en juist zijn, behoudens in zeer bijzondere gevallen die zich hier niet voordoen. Ter beoordeling staat slechts of de minister met inachtneming van de relevante bepalingen van de Wob het verzoek tot openbaarmaking van het rapport heeft toegewezen. Een reactie van de minister over de juistheid van de inhoud het rapport was derhalve niet nodig.

Inhoudelijk

4. RadioCorp B.V. en anderen betogen dat de rechtbank hen ten onrechte niet is gevolgd in het standpunt dat de minister openbaarmaking van het rapport op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob had moeten weigeren. Zij voeren daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat niet aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan, omdat het niet zou gaan om informatie die vertrouwelijk aan de minister is medegedeeld. Volgens RadioCorp B.V. en anderen is de in het rapport opgenomen informatie weliswaar door de minister zelf verzameld, en niet door de radiostations medegedeeld, maar indien de minister de betreffende informatie bij hen had opgevraagd, dan waren zij op grond van artikel 18.7 van de Telecommunicatiewet gehouden de informatie aan hem te verschaffen. Gelet hierop dient het verzamelen van informatie door de minister te worden gelijkgesteld met het in vertrouwen mededelen van bedrijfs- en fabricagegegevens. Volgens RadioCorp B.V. en anderen is daarbij van belang dat de informatie is verkregen door een meetmethode die uitsluitend door de minister kan worden uitgevoerd, namelijk via een helikoptermeting met apparatuur en software die uitsluitend de minister ter beschikking staan.

4.1. Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege, voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.

4.2. Uit de bewoordingen van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob volgt dat, wil deze bepaling van toepassing zijn, het moet gaan om gegevens die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld. De minister heeft door middel van uitgevoerde metingen, waarbij met behulp van een helikopter rond verschillende zendmasten is gevlogen, de door RadioCorp B.V. en anderen uitgezonden FM-signalen opgevangen en geanalyseerd en in een rapport vastgelegd. Derhalve zijn de gegevens in het rapport door hem zelf vergaard. Gelet hierop kunnen deze gegevens niet worden aangemerkt als bedrijfsgegevens die vertrouwelijk aan de minister zijn medegedeeld als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. In hetgeen door RadioCorp B.V. en anderen is aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding om deze bepaling ruimer of anders op te vatten. De rechtbank is RadioCorp B.V. en anderen derhalve terecht niet gevolgd in het standpunt dat de minister openbaarmaking van het rapport op grond van deze bepaling had moeten weigeren. Het betoog faalt.

5. RadioCorp B.V. en anderen betogen dat de rechtbank hen ten onrechte niet is gevolgd in het standpunt dat de minister openbaarmaking van het rapport op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob had moeten weigeren. Zij voeren daartoe aan dat openbaarmaking van het rapport tot onevenredige benadeling leidt. Volgens RadioCorp B.V. en anderen kunnen concurrenten op basis van het rapport handhavingsprocedures uitlokken indien in het rapport is vermeld dat vergunningvoorwaarden worden overtreden. Indien handhavingsprocedures volgen, moeten zij zich telkens verweren, hetgeen tot onnodige kosten leidt. Daarnaast voeren zij aan dat openbaarmaking van het rapport tot imagoschade leidt. Een rapport waarin overtredingen zijn vermeld die waarschijnlijk niet op die wijze zijn begaan, kan bij adverteerders de indruk doen ontstaan dat zij zich niet aan de regels houden. In dat verband is het volgens hen ook relevant dat in deze procedure een oordeel wordt gegeven over de bezwaren die zij hebben tegen de inhoud van het rapport. Het enkele feit dat andere FM-omroepen ook imagoschade lijden, maakt dat niet anders, aldus RadioCorp B.V. en anderen. Verder voeren RadioCorp B.V. en anderen aan dat openbaarmaking van het rapport tot bevoordeling van concurrenten leidt, omdat die inzicht krijgen in concurrentiegevoelige informatie zoals de verzorgingsgebieden van de FM-omroepen. RadioCorp B.V. en anderen betogen daarnaast dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten te motiveren waarom het publieke belang bij openbaarmaking van het rapport in dit geval zwaarder weegt dan hun belangen bij geheimhouding. Volgens hen had de minister kunnen volstaan met openbaarmaking van het rapport met uitzondering van de op de radiostations betrekking hebbende informatie.

5.1. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

5.2. Na met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis te hebben genomen van het rapport overweegt de Afdeling als volgt. Zoals in 3.2. is vermeld, kan in deze procedure in beginsel niet aan de orde komen of de in het rapport opgenomen gegevens volledig en juist zijn, behoudens in zeer bijzondere gevallen die zich hier niet voordoen. Ter beoordeling staat slechts of de minister met inachtneming van de relevante bepalingen van de Wob het verzoek tot openbaarmaking van het rapport heeft toegewezen. Naar het oordeel van de Afdeling hebben RadioCorp B.V. en anderen met hetgeen zij hebben aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat indien zich al een benadeling zou voordoen, deze benadeling onevenredig is. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat RadioCorp B.V. en anderen de stelling dat openbaarmaking van het rapport tot grote imagoschade zal leiden niet met objectieve gegevens hebben gestaafd. Daarnaast is het niet waarschijnlijk dat concurrenten op basis van het rapport handhavingsprocedures zullen uitlokken. Daartoe is van belang dat de minister ter zitting van de Afdeling onweersproken heeft gesteld dat alle landelijke radiozenders bij het onderzoek zijn betrokken en dat bij hem tot nu toe geen handhavingsverzoeken zijn ingediend. Voorts hebben RadioCorp B.V. en anderen niet aannemelijk gemaakt op welke wijze openbaarmaking van het rapport inzicht verschaft in hun bedrijfsvoering en evenmin op welke wijze concurrenten hiermee voordeel kunnen behalen.

Nu RadioCorp B.V. en anderen niet aannemelijk hebben gemaakt dat openbaarmaking van het rapport tot benadeling zal leiden, komt de Afdeling niet toe aan een afweging tussen deze benadeling en het belang dat bij openbaarmaking bestaat. De rechtbank was derhalve niet gehouden te motiveren waarom het publieke belang bij openbaarmaking van het rapport in dit geval zwaarder weegt dan de belangen van RadioCorp B.V. en anderen bij geheimhouding. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat RadioCorp B.V. en anderen niet kunnen worden gevolgd in het standpunt dat de minister openbaarmaking van het rapport op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob had moeten weigeren. Het betoog faalt.

6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.D.A.M. Zegveld, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Zegveld
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 13 juli 2016

43-818.