Uitspraak 200105375/1

200105375/1.
Datum uitspraak: 22 mei 2002

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 7 september 2001 in het geding tussen:

appellant

en

burgemeester en wethouders van Eindhoven.

1. Procesverloop

Bij besluit van 19 januari 2000 hebben burgemeester en wethouders van Eindhoven (hierna: burgemeester en wethouders) een aanvraag van appellant om een tegemoetkoming op grond van de Verordening geldelijke steun aan ondernemers die ten gevolge van werkzaamheden aan wegen financieel nadeel ondervinden 1995 (hierna: de Verordening), afgewezen.

Bij besluit van 1 november 2000 hebben burgemeester en wethouders het daartegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 7 september 2001, verzonden op 19 september 2001, heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 27 oktober 2001, bij de Raad van State ingekomen op 31 oktober 2001, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brief van 12 december 2001 hebben burgemeester en wethouders een memorie van antwoord ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 maart 2002, waar appellant in persoon, bijgestaan door mr. J.R.G. Goderie en drs. A.E.J.M. Hunfeld, gemachtigden, en burgemeester en wethouders, vertegenwoordigd door mr. P.J.A. van Creij, ambtenaar van de gemeente, bijgestaan door M.A.J. Nonnekes-Smeulders, werkzaam als adviseur bij IMK Intermediair Midden-Zuid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Appellant was tot mei 1999 eigenaar van het [restaurant]aan de [locatie]. Het restaurant is tijdelijk slecht bereikbaar geweest vanwege werkzaamheden aan de [locatie] gedurende de periode 4 mei 1998 tot en met 24 juli 1998.

De aanvraag van appellant om een tegemoetkoming in het financieel nadeel dat hij ten gevolge van de wegwerkzaamheden heeft geleden over de maanden mei tot en met juli 1998 is door burgemeester en wethouders gehonoreerd bij beschikking van 29 september 1998. Appellant heeft daarna verzocht om een tegemoetkoming in het financieel nadeel dat hij ten gevolge van diezelfde werkzaamheden zou hebben geleden in de maanden augustus tot en met december 1998.

2.2. Bij besluit van 1 november 2000 hebben burgemeester en wethouders de weigering appellant een tegemoetkoming te verstrekken over de maanden augustus tot en met december 1998 gehandhaafd op de gronden genoemd in artikel 5, aanhef, en onder b, en artikel 9,

tweede lid, van de Verordening, een en ander overeenkomstig de adviezen van 2 september 1998 en 26 november 1999 van Stichting IMK Intermediair (hierna: IMK). De in het primaire besluit van 19 januari 2000 tevens gehanteerde weigeringsgrond van artikel 9, eerste lid, van de Verordening is in het besluit op bezwaar niet gehandhaafd.

2.3. Ingevolge artikel 5, aanhef, en onder b, van de Verordening wordt een tegemoetkoming niet verleend voorzover de ondernemer lijdelijk de gevolgen van de werkzaamheden heeft afgewacht, terwijl de nadelige gevolgen door het treffen van maatregelen beperkt hadden kunnen worden.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Verordening is van financieel nadeel in de eerste twee jaar na voltooiing van de uitvoering van de werkzaamheden sprake indien de ondernemer aantoont, dat de omzet op jaarbasis in die periode met 20% of meer is gedaald ten opzichte van de gemiddelde omzet, behaald in de drie jaar aan de uitvoering voorafgaande kalenderjaren of, in geval van een kortere vestigingsduur, de omzet in de voorafgaande periode.

Ingevolge artikel 9, tweede lid, van de Verordening dient de ondernemer aannemelijk te maken dat de omzetdaling een rechtstreeks gevolg is van de uitgevoerde werkzaamheden aan de weg.

2.4. De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard, aangezien burgemeester en wethouders naar haar oordeel terecht aan de gehandhaafde weigering het bepaalde in artikel 5, aanhef, en onder b, van de Verordening ten grondslag hebben gelegd. In dat kader heeft de rechtbank overwogen dat van appellant een extra inspanning kon en mocht worden verwacht om de naamsbekendheid van zijn restaurant te vergroten, alsmede om de aandacht van het publiek te vestigen op de (hernieuwde) bereikbaarheid van zijn bedrijf door middel van bijvoorbeeld advertenties, en dat appellant daarbij tekort is geschoten.

2.4.1. De Afdeling overweegt, dat de rechtbank terecht aan artikel

5, aanhef, en onder b, van de Verordening de verplichting voor appellant heeft ontleend om in de periode juli tot en met december 1998 een extra inspanning te leveren om – kort gezegd – de loop naar zijn restaurant er weer in te krijgen. Partijen verschillen niet met elkaar van mening dat gericht en in voldoende mate adverteren een geëigend middel was om aan die extra inspanning gestalte te geven.

In tegenstelling tot de rechtbank is de Afdeling evenwel van oordeel dat burgemeester en wethouders niet op grond van de informatie waarover zij beschikten hebben kunnen vaststellen dat een doeltreffende advertentiecampagne achterwege is gebleven. In dat kader is van gewicht dat namens burgemeester en wethouders ter zitting is benadrukt dat met name de maanden juli en augustus 1998 hierbij van doorslaggevend belang waren en dat op grond van de in die maanden gemaakte advertentiekosten door hen werd vastgesteld dat onvoldoende inspanningen zijn geleverd.

Volgens bijlage 2 behorende bij het rapport van 26 november 1999 van IMK heeft appellant in de maanden juli tot en met december 1998 advertentiekosten gemaakt. De advertentiekosten over juli en augustus 1998 hebben respectievelijk ƒ 1.994,00/€ 904,84 en ƒ 436,00/€ 197,85 bedragen.

Ter zitting heeft de deskundige van IMK desgevraagd aangegeven dat de advertentiekosten van de maand juli 1998 betrekking zouden hebben op advertenties in de Telegraaf en de Brabantpers en dat zulks onvoldoende is geoordeeld omdat de Telegraaf een landelijk blad is, terwijl adverteren op regioniveau - bijvoorbeeld in het Eindhovens Dagblad - voor de hand lag. Appellant heeft daar ter zitting onweersproken tegenover gesteld dat hij weliswaar in de Telegraaf heeft geadverteerd, doch dat die advertenties niet zagen op het aanprijzen van zijn restaurant. Voorts is onbetwist gesteld dat nu juist de nota van de Brabantpers betrekking heeft op advertenties geplaatst in het Eindhovens Dagblad ten aanzien van het restaurant.

Ter zitting is voorts gebleken dat de door IMK vastgestelde advertentiekosten over genoemde maanden zijn afgeleid uit de grootboekrekening van de ondernemer, en dat uit het feit dat de betreffende nota’s in de maanden juli en augustus 1998 zijn geboekt niet, althans niet zonder meer kan worden afgeleid wanneer de gefactureerde advertentie(s) zijn geplaatst en in welk medium.

Voorts moet worden vastgesteld dat de advertentiekosten in de maanden oktober tot en met december 1998 blijkens de stukken in positieve zin afsteken ten opzichte van zowel het derde kwartaal 1998, als ten opzichte van de maanden oktober tot en met december 1997.

Geconcludeerd moet derhalve worden dat het besluit op bezwaar in zoverre een deugdelijke feitelijke grondslag ontbeert. Burgemeester en wethouders hebben bij de voorbereiding ervan verzuimd de nodige kennis te vergaren met betrekking tot de relevante feiten, waardoor het besluit is genomen in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en dientengevolge in strijd met artikel 7:12 van de Awb op onvoldoende deugdelijke wijze is gemotiveerd. Nu de rechtbank dit heeft miskend, is het hoger beroep gegrond en dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd.

2.4.2. Voor de vraag of het besluit op bezwaar in rechte stand kan houden is van belang of de bestreden weigering kan worden gedragen door de aan het besluit op bezwaar tevens ten grondslag gelegde weigeringsgrond van artikel 9, tweede lid, van de Verordening. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord.

Artikel 9, eerste en tweede lid, van de Verordening dienen in onderlinge samenhang te worden bezien en toegepast. Volgens artikel 9, eerste lid dient het financieel nadeel te worden berekend aan de hand van omzetdaling op jaarbasis. Op grond van het tweede lid van artikel 9 dient de ondernemer het causaal verband tussen bedoelde omzetdaling en de beweerdelijke schadeveroorzakende wegwerkzaamheden aannemelijk te maken.

Burgemeester en wethouders zijn bij het voorbereiden en nemen van de thans bestreden weigering, anders dan bij de toekenningsbeschikking van

29 september 1998, afgeweken van de in artikel 9, eerste lid voorgeschreven vergelijking op jaarbasis. Nu de voorziene uitzondering in geval van kortere vestigingsduur zich hier niet voordoet, hebben burgemeester en wethouders derhalve gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 9, eerste lid.

Gelet op de stukken en met name op meergenoemde toekenningsbeschikking moet worden vastgesteld dat een correcte toepassing van artikel

9, eerste lid, van de Verordening slechts had kunnen leiden tot de vaststelling dat sprake is van financieel nadeel. Daarvan uitgaande hadden burgemeester en wethouders op grond van het tweede lid van artikel

9 dienen te beoordelen of de omzetdaling in 1998 een rechtstreeks gevolg is van de werkzaamheden aan de [locatie]. Bij die beoordeling kan betekenis toekomen aan het met ingang van 1997 door appellant gevoerde advertentiebeleid dat gericht was op een lagere omzet. Tevens is ook in dit kader van belang of appellant zich voldoende inspanningen heeft getroost om de schade te beperken. Immers, bij een negatieve beantwoording van deze vragen kan het financieel nadeel mogelijk niet of niet geheel worden geacht te zijn veroorzaakt door de wegwerkzaamheden.

2.4.3. Geconcludeerd moet worden dat ook de subsidiair gehanteerde weigeringsgrond de bestreden weigering niet kan dragen. Doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van

1 november 2000 vernietigen. Burgemeester en wethouders dienen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Voorzover burgemeester en wethouders daarbij afhankelijk zijn van bij appellant berustende gegevens over de door hem genomen maatregelen om de schade te beperken, zullen zij hem daarom moeten verzoeken. Appellant is gehouden de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de te nemen beslissing noodzakelijk zijn en waarover hij beschikt dan wel waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.

2.5. Niet is gebleken van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te

's-Hertogenbosch van 7 september 2001, AWB 00/7490;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van burgemeester en wethouders van

Eindhoven van 1 november 2000, JZ&IV 00T000664;

V. draagt burgemeester en wethouders van Eindhoven op met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen;

VI. gelast dat de gemeente Eindhoven aan appellant het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht (in totaal € 256,39) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.E. van der Does, Voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. D.A.C. Slump, Leden, in tegenwoordigheid van mr. C. Sparreboom, ambtenaar van Staat.

w.g. Van der Does w.g. Sparreboom
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2002

195-401.