Uitspraak 201406620/1/A2

201406620/1/A2.
Datum uitspraak: 9 september 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 2 juli 2014 in zaken nrs. 14/636, 14/722 en 14/723 in het geding tussen:

[appellante]

en

de Belastingdienst/Toeslagen.

Procesverloop

Bij besluit van 2 april 2013 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de kinderopvangtoeslag over 2011 voor [appellante] herzien en op nihil vastgesteld.

Bij besluit van 8 mei 2013 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het voorschot kinderopvangtoeslag over 2012 voor [appellante] herzien en op nihil vastgesteld.

Bij besluit van 21 mei 2013 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het voorschot kinderopvangtoeslag over 2013 voor [appellante] herzien en op nihil vastgesteld.

Bij besluit van 12 december 2013 heeft de Belastingdienst/Toeslagen de door [appellante] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 juli 2014 heeft de rechtbank de door [appellante] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, het besluit van 12 december 2013 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De Belastingdienst/Toeslagen heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juni 2015, waar [appellante], bijgestaan door mr. T.E. van der Bent, advocaat te Zeist, en de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door drs. H.R. Grootenhuis, werkzaam bij de dienst, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wkkp) wordt onder gastouderbureau verstaan een organisatie die gastouderopvang tot stand brengt en begeleidt en door tussenkomst van wie de betaling van ouders aan gastouders geschiedt.

Ingevolge artikel 1.5, eerste lid, aanhef en onder b, heeft een ouder aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten, indien het betreft gastouderopvang in een geregistreerde voorziening voor gastouderopvang die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau.

Ingevolge artikel 1.7, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de kinderopvangtoeslag afhankelijk van de kosten van kinderopvang per kind die worden bepaald door:

1º. het aantal uren kinderopvang per kind in het berekeningsjaar,

2º. de voor die kinderopvang te betalen prijs, en

3º. de soort kinderopvang.

Ingevolge artikel 1.49, derde lid, aanhef en onder b, draagt een houder van een gastouderbureau zorg voor een verantwoorde uitvoering van de werkzaamheden van het bureau, waaronder wordt verstaan het doorgeleiden van de betalingen van ouders aan gastouders (hierna ook: de kassiersfunctie).

Ingevolge artikel 1.56, vierde lid, geschiedt gastouderopvang op basis van een schriftelijke overeenkomst tussen de houder van het gastouderbureau en de ouder. Bij regeling van de minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid (tot 1 januari 2012 de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap; hierna: de minister) kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst.

Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder b, kunnen bij regeling van de minister ten behoeve van een goede uitvoering van deze wet regels worden gesteld omtrent het betalingsverkeer tussen gastouders, het gastouderbureau en ouders.

Ingevolge artikel 11, derde lid, aanhef en onder d en e, van de Regeling Wkkp, de in artikel 1.56, zesde lid, van de Wkkp bedoelde regeling, bevat de administratie van een gastouderbureau bankafschriften waaruit de betalingen van de vraagouder aan het gastouderbureau en van het gastouderbureau aan de gastouder blijken.

Ingevolge artikel 21, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir) kan de Belastingdienst/Toeslagen een toegekende tegemoetkoming herzien indien de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag is toegekend en de belanghebbende of zijn partner dit wist of behoorde te weten.

2. De Belastingdienst/Toeslagen heeft aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd, dat [appellante] geen kosten van kinderopvang heeft gehad omdat de over 2011 toegekende kinderopvangtoeslag en de over 2012 en 2013 uitgekeerde voorschotten hoger zijn dan de door [appellante] gestelde kosten.

In beroep heeft de Belastingdienst/Toeslagen zich op het nader standpunt gesteld, dat [appellante] over deze jaren geen aanspraak heeft op kinderopvangtoeslag omdat zij niet alle kosten van gastouderopvang via het gastouderbureau aan de gastouder heeft betaald, waardoor niet is voldaan aan de kassiersfunctie van het gastouderbureau. Daarnaast heeft de Belastingdienst/Toeslagen zich wat de voorschotten over 2012 en 2013 betreft op het nader standpunt gesteld, dat aan de kinderopvang geen overeenkomst als bedoeld in artikel 1.56, vierde lid, van de Wkkp ten grondslag lag en [appellante] niet heeft aangetoond dat zij de gestelde kosten van kinderopvang heeft gehad.

De rechtbank heeft het besluit van 12 december 2013 vernietigd omdat de Belastingdienst/Toeslagen dit ondeugdelijk heeft gemotiveerd. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen ervan in stand gelaten omdat de Belastingdienst/Toeslagen zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat niet is voldaan aan de kassiersfunctie. Wat het jaar 2011 betreft heeft de Belastingdienst/Toeslagen naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt, dat [appellante] wist of kon weten dat de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag was toegekend, zodat is voldaan aan de in artikel 21, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awir gestelde eisen om een vastgestelde tegemoetkoming te herzien.

Het hoger beroep is uitsluitend gericht tegen de instandlating van de rechtsgevolgen.

Herziening van de voorschotten kinderopvangtoeslag over 2012 en 2013

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend, dat de Belastingdienst/Toeslagen de voorschotten kinderopvangtoeslag over 2012 en 2013 ten onrechte heeft herzien en op nihil gesteld op de grond dat de betalingen in strijd met de kassiersfunctie van het gastouderbureau hebben plaatsgevonden. Daartoe voert [appellante] aan dat de betalingen aan de gastouder via het gastouderbureau hebben plaatsgevonden. Het gastouderbureau heeft de contante betalingen voor gezien en ten bewijze van de betaling getekend. Het betalingsverkeer is via het gastouderbureau en in overeenstemming met de kassiersfunctie verlopen, aldus [appellante].

3.1. Gelet op artikel 1.5, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 1.1, eerste lid, van de Wkkp heeft een ouder in geval van gastouderopvang aanspraak op kinderopvangtoeslag, indien deze plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau, dat de gastouderopvang tot stand brengt en begeleidt en door tussenkomst van wie de betaling van de ouder aan de gastouder geschiedt. Ook gelet op artikel 1.49, derde lid, aanhef en onder b, van de Wkkp draagt de houder van een gastouderbureau zorg voor het doorgeleiden van de betalingen van ouders aan gastouders. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze laatste bepaling volgt dat de achtergrond ervan is gelegen in het tegengaan van misbruik en oneigenlijk gebruik van de Wkkp (destijds de Wet kinderopvang), waarbij het onwenselijk is dat een rechtstreekse geldstroom bestaat tussen de vraagouder en de gastouder. Door de doorgeleiding van de betalingen door de houder van een gastouderbureau worden de GGD en de Belastingdienst/Toeslagen in staat gesteld te controleren of daadwerkelijk betaling heeft plaatsgevonden tussen de vraagouder en de gastouder of opvangouder op het daartoe geëigende moment en kan de Belastingdienst controleren of de aangifte inkomstenbelasting van de gastouder klopt (Kamerstukken II, 2008/09, 31 874, blz. 3, pag. 17, 44 en 48).

3.2. [appellante] heeft maandoverzichten van het gastouderbureau overgelegd waarop steeds is vermeld wat de totale kosten van kinderopvang voor de desbetreffende maand zijn, welk bedrag het gastouderbureau aan de gastouder heeft betaald en welk bedrag [appellante] zelf diende te betalen. Voorts is op de overzichten vermeld "contant betaald door ouder", "contant ontvangen door gastouder" en "gezien door gastouderbureau", waarbij [appellante], de gastouder en het gastouderbureau hebben getekend.

Uit de door [appellante] gestelde gang van zaken volgt dat zij direct aan de gastouder heeft betaald. Dat deze contante betalingen, zoals [appellante] ter zitting heeft toegelicht, op het kantoor van het gastouderbureau hebben plaatsgevonden en het gastouderbureau tekende voor gezien, laat onverlet dat [appellante] niet aan het gastouderbureau heeft betaald en een rechtstreekse geldstroom bestond tussen [appellante] en de gastouder. Uit de tekst van de onder 3.1 vermelde bepalingen en de doelstelling van de kassiersfunctie volgt dat het gastouderbureau de betalingen van de ouder die bestemd zijn voor de gastouder op objectief vast te stellen en controleerbare wijze onder zich moet hebben gehad en vervolgens moet hebben doorgeleid naar de gastouder. In artikel 11, derde lid, aanhef en onder d en e, van de Regeling Wkkp is dit vereiste nader uitgewerkt in die zin, dat alle betalingen per bank dienen plaats te vinden. Uit de toelichting op de Regeling van 8 december 2009 waarbij dit vereiste per 1 januari 2010 is ingevoerd (Stcrt. 2009, 19522) blijkt dat contante betalingen niet meer zijn toegestaan. De Belastingdienst/Toeslagen heeft ter zitting toegelicht dat tegen het niet voldoen aan de kassiersfunctie vanaf 2011 wordt opgetreden. Nu uit de stukken en de door [appellante] ter zitting gegeven toelichting niet volgt dat op de voorgeschreven wijze is gehandeld maar slechts dat het gastouderbureau de financiële transacties tussen [appellante] en de gastouder heeft begeleid, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet is voldaan aan de kassiersfunctie en de Belastingdienst/Toeslagen de voorschotten kinderopvangtoeslag over 2012 en 2013 voor [appellante] terecht heeft herzien naar nihil.

Het betoog faalt.

4. Nu de Belastingdienst/Toeslagen reeds op grond van het voorgaande de voorschotten kinderopvangtoeslag over 2012 en 2013 voor [appellante] terecht heeft herzien naar nihil, behoeft hetgeen zij heeft aangevoerd over de overeenkomst die aan de kinderopvang ten grondslag lag geen bespreking.

5. Voor zover [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen ervan mocht uitgaan dat zij haar bezwaren tegen de besluiten over 2012 en 2013 voldoende toegelicht achtte en zij in bezwaar in de gelegenheid had moeten worden gesteld daartegen nadere gronden aan te voeren, faalt dat betoog. Het handelen in strijd met de kassiersfunctie is eerst in beroep en derhalve na het besluit van 12 december 2013 aan dat besluit ten grondslag gelegd. De rechtbank heeft daarin aanleiding gezien het besluit te vernietigen en vervolgens terecht beoordeeld, of op basis van het in beroep aangevoerde de rechtsgevolgen in stand konden worden gelaten.

Herziening van de kinderopvangtoeslag over 2011

6. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen de vastgestelde kinderopvangtoeslag over 2011 mocht herzien omdat zij wist dan wel behoorde te weten dat de toeslag tot een te hoog bedrag was toegekend. Daartoe voert zij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de betalingen aan de gastouder via het gastouderbureau en in overeenstemming met de kassiersfunctie zijn verlopen. Als dit al anders is had zij in ieder geval niet behoren te begrijpen dat deze wijze van betaling niet geoorloofd was, aldus [appellante].

6.1. Hoewel de betalingen van [appellante] aan de gastouder in 2011 op dezelfde wijze zijn verlopen als in 2012 en 2013 en daarbij, naar uit het onder 3.2 overwogene volgt, is gehandeld in strijd met de kassiersfunctie, kan er niet aan worden voorbijgegaan dat de Belastingdienst/Toeslagen bij besluit van 2 februari 2013 de kinderopvangtoeslag over 2011 voor [appellante] heeft vastgesteld op een bedrag van € 14.534,00. Met dat besluit heeft de aan [appellante] toegekende kinderopvangtoeslag over 2011 een definitief karakter gekregen. De mogelijkheden om zodanige toekenning in het nadeel van de belanghebbende te herzien zijn geregeld in de artikelen 20 en 21 van de Awir en zijn beperkter dan bij de herziening van voorschotbesluiten. De Belastingdienst/Toeslagen heeft de herziening gebaseerd op artikel 21, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awir. Maatstaf voor de toepassing van laatstvermeld voorschrift is, of [appellante] wist of behoorde te weten dat de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag was toegekend.

Aan die maatstaf is in dit geval niet voldaan. Dat de wijze waarop [appellante] invulling heeft gegeven aan de kassiersfunctie van het gastouderbureau niet in overeenstemming is met het daarover in de Wkkp bepaalde, is op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat [appellante] wist of had behoren te weten dat de tegemoetkoming tot een te hoog bedrag zou zijn vastgesteld. De rechtbank is ten onrechte tot een ander oordeel gekomen.

Het betoog slaagt.

7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de rechtsgevolgen van het besluit van 12 december 2013, voor zover dat het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 2 april 2013 over het jaar 2011 betrof, in stand heeft gelaten en heeft nagelaten het besluit van 2 april 2013 te herroepen. De Afdeling zal op deze wijze in de zaak voorzien. De uitspraak van de rechtbank dient voor het overige te worden bevestigd, voor zover aangevallen.

8. De Belastingdienst/Toeslagen dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep te worden veroordeeld. Nu het besluit van 2 april 2013 zal worden herroepen, bestaat aanleiding de Belastingdienst/Toeslagen te veroordelen tot vergoeding van de kosten in bezwaar, zoals door [appellante] verzocht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 2 juli 2014 in zaken nrs. 14/636, 14/722 en 14/723, voor zover de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 12 december 2013, voor zover dat het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 2 april 2013 betrof, in stand heeft gelaten;

III. herroept het besluit van 2 april 2013, kenmerk 2407.82.951.T.11.6.0601;

IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 12 december 2013;

V. bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, voor het overige;

VI. veroordeelt de Belastingdienst/Toeslagen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 490,00 (zegge: vierhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. veroordeelt de Belastingdienst/Toeslagen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de Belastingdienst/Toeslagen aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 246,00 (zegge: tweehonderdzesenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, griffier.

w.g. Bijloos w.g. Dallinga
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2015

18-799.