Uitspraak 201409312/1/V6

201409312/1/V6.
Datum uitspraak: 5 augustus 2015

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 10 oktober 2014 in zaak nr. 13/5147 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te [plaats]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 20 maart 2013 heeft de minister de stichting, voor zover thans van belang, een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 8 juli 2013 heeft de minister het daartegen door de stichting gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 oktober 2014 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het daartegen door de stichting ingestelde beroep gegrond verklaard, de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav wat betreft de werkzaamheden van [de vreemdeling] op nihil gesteld en wat betreft de werkzaamheden van de overige vreemdelingen gematigd met 50%, het besluit van 8 juli 2013 in zoverre vernietigd, het besluit van 20 maart 2013 in zoverre herroepen, de boete vastgesteld op € 20.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

De stichting heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 juni 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de stichting, vertegenwoordigd door mr. S. Penning, advocaat te Burgh-Haamstede, zijn verschenen. Voorts is [gemachtigde], werkzaam bij [bedrijf], als informant gehoord.

Overwegingen

1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

2. In het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 januari 2013 (hierna: het boeterapport) is onder meer vermeld dat uit administratief onderzoek op 8 mei 2012 is gebleken dat in de periode van 11 juli (lees: 6 juni) 2011 tot en met 8 mei 2012 zes vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) via [bedrijf] schoonmaakwerkzaamheden voor de stichting hebben verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

3. In hoger beroep is onbestreden dat de stichting artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.

4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien om de boete voor de werkzaamheden van vijf vreemdelingen met 50% te matigen. Voorts betoogt de minister dat de rechtbank de boete voor de vreemdeling [de vreemdeling] ten onrechte op nihil heeft gesteld. Hij voert daartoe aan dat de omstandigheid dat de stichting een deugdelijke administratie heeft gevoerd niet reeds kan leiden tot het oordeel dat sprake was van een verminderde mate van verwijtbaarheid dan wel het volledig ontbreken daarvan, omdat daarmee nog niet is komen vast te staan dat de stichting is afgegaan op de arbeidsmarktaantekeningen op de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [directeur] van de stichting, blijkt dat de stichting in het geheel niet op de hoogte was van het bestaan van de tewerkstellingsvergunningplicht voor personen met de Bulgaarse nationaliteit. Derhalve kon de stichting zich niet beroepen op een verkeerd begrip van de arbeidsmarktaantekeningen, aldus de minister.

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

4.3. In beginsel kan een werkgever die de desbetreffende arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van een vreemdeling niet heeft gecontroleerd alvorens die vreemdeling arbeid te laten verrichten, geen geslaagd beroep doen op matiging wegens een verkeerd begrip van die onduidelijke arbeidsmarktaantekening (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 15 oktober 2014 in zaak nr. 201311660/1/V6).

4.4. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [directeur] van 13 september 2012 is vermeld dat de stichting destijds nog niet op de hoogte was van het feit dat voor personen met de Bulgaarse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning moest worden aangevraagd en dat zij pas tijdens de onder 2 vermelde controle op 8 mei 2012 op de hoogte is gebracht van dit feit. Inmiddels is dit voor de desbetreffende doelgroepen bekend, aldus [directeur]. Voor zover [gemachtigde] ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht dat reeds per april 2011 werd gewerkt met een digitaal systeem, waardoor de stichting toegang had tot afschriften van de verblijfsdocumenten van de door [bedrijf] ingeschakelde arbeidskrachten, heeft de stichting dit niet aannemelijk gemaakt. Daarbij is van belang dat [gemachtigde] in zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring van 6 juli 2011 van dit systeem geen melding heeft gemaakt, maar heeft verklaard dat niets is afgesproken of vastgelegd tussen de stichting en [bedrijf] over wie verantwoordelijk is voor de juiste aanname van het personeel. Gelet op voormelde verklaringen is de stelling van [gemachtigde] ter zitting bij de Afdeling dat hij ten tijde van belang de documenten behalve voor [bedrijf] ook voor de stichting controleerde, evenmin aannemelijk. Derhalve betoogt de minister terecht dat de stichting niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen voorafgaand aan de tewerkstelling heeft gecontroleerd.

Dat, zoals de stichting in verweer heeft aangevoerd, de minister wat betreft de boete die ter zake van dezelfde overtredingen is opgelegd aan [bedrijf] bij besluit van 20 maart 2013, kenmerk 071300181/03, aanleiding heeft gezien om de aan die onderneming opgelegde boete met 50% te matigen, onderscheidenlijk geheel van boeteoplegging af te zien voor de werkzaamheden van [de vreemdeling], houdt verband met de omstandigheid dat in die zaak wel is komen vast te staan dat de desbetreffende verblijfsdocumenten van de vreemdelingen vóór aanvang van de werkzaamheden waren gecontroleerd en daarop werd vertrouwd. Nu dat, gelet op het vorenstaande in dit geval anders is, bestaat, anders dan bij [bedrijf], geen aanleiding voor matiging van de aan de stichting opgelegde boete. Dat, zoals de stichting heeft aangevoerd, de minister thans niet meer bestrijdt dat de stichting de afschriften van de verblijfsdocumenten in haar administratie heeft bewaard, leidt niet tot een ander oordeel, omdat dit onverlet laat dat de stichting de arbeidsmarktaantekeningen op die documenten niet heeft gecontroleerd vóór aanvang van de werkzaamheden van de vreemdelingen.

Derhalve heeft de rechtbank ten onrechte de boete die aan de stichting wegens illegale tewerkstelling van de vreemdelingen is opgelegd gematigd.

Het betoog slaagt.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover deze ziet op de aan de stichting opgelegde boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 8 juli 2013 in zoverre alsnog ongegrond verklaren.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 10 oktober 2014 in zaak nr. 13/5147, voor zover deze ziet op de aan [wederpartij] opgelegde boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep in zoverre ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.

w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 5 augustus 2015

32-766.