Uitspraak 201807408/1/A1

201807408/1/A1.
Datum uitspraak: 26 juni 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.    het college van burgemeester en wethouders van Velsen,

2.    [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 28 juni 2018

in zaak nr. 17/4779 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 11 januari 2017 heeft het college aan [appellant sub 2] een last onder dwangsom opgelegd. De last strekt ertoe de zonder omgevingsvergunning gebouwde dan wel in stand gelaten twee dagverblijven, tuinkas, vier erfafscheidingen, drie paardenbakken, vier stallen en twee opslagruimten op de percelen [locatie 1], [locatie 2], [locatie 3], [locatie 4] en [locatie 5] te Santpoort-Noord (hierna: de percelen) binnen zes maanden na verzending van het besluit te verwijderen en verwijderd te houden.

Bij besluit van 12 september 2017 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar deels gegrond verklaard en voor het overige het besluit van 11 januari 2017 in stand gelaten.

Bij uitspraak van 28 juni 2018 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 september 2017 vernietigd voor zover de lasten onder dwangsom strekkende tot het verwijderen en verwijderd houden van dagverblijf 2 en opslagruimte 2 zijn gehandhaafd, het besluit van 11 januari 2017 herroepen voor zover daarbij de lasten onder dwangsom strekkende tot het verwijderen en verwijderd houden van dagverblijf 2 en opslagruimte 2 zijn opgelegd, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 12 september 2017 en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2019, waar het college, vertegenwoordigd door W. Dooijes en B.C. Stuifbergen, en [appellant sub 2], bijgestaan door [gemachtigde], zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant sub 2] is eigenaar van de percelen die deel uitmaken van een volkstuinencomplex. Op 9 mei 2016 heeft een inspecteur van het cluster "Toezicht & Handhaving" van de gemeente Velsen in het kader van handhavingsproject "De Biezen" een controle uitgevoerd op de percelen. De resultaten van de controle zijn vastgelegd in vier afzonderlijke rapportages. De raad van de gemeente Velsen wil verrommeling van De Biezen tegengaan. In verband daarmee was het doel van de controle om te beoordelen of de percelen conform het ter plaatse geldende bestemmingsplan "De Biezen" (hierna: het geldende bestemmingsplan) worden gebruikt als volkstuin en of ter plaatse bouwwerken zijn gebouwd zonder dat hiervoor een omgevingsvergunning is verleend. Tijdens de controle is gebleken dat zich op de percelen dagverblijven, een tuinkas, erfafscheidingen, paardenbakken, stallen en een opslagruimte bevinden zonder dat hiervoor (omgevings)vergunningen zijn verleend.

Op 14 juli 2016 heeft het college aan [appellant sub 2] het voornemen kenbaar gemaakt handhavend te zullen optreden tegen de overtredingen.

Op 20 september 2016 heeft opnieuw een controle plaatsgevonden van de percelen. Hieruit is gebleken dat het gebruik en de aanwezige bebouwing niet zijn gewijzigd ten opzichte van de controle op 9 mei 2016.

Bij besluit van 11 januari 2017 heeft het college [appellant sub 2] gelast om binnen zes maanden na verzenddatum van het besluit de op de percelen aanwezige twee dagverblijven, tuinkas, vier erfafscheidingen, drie paardenbakken, vier stallen en twee opslagruimten te verwijderen en verwijderd te houden.

Op 14 juli 2017 heeft opnieuw een controle plaatsgevonden waarbij de inspecteur geen zichtbare wijzigingen heeft aangetroffen op de percelen.

Bij besluit van 12 september 2017 heeft het college het door [appellant sub 2] tegen het besluit van 11 januari 2017 gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het betreft de hoogte van de dwangsom ter zake van het gebruik van de percelen [locatie 2] en [locatie 5] voor het houden van paarden. Voorts is bepaald dat indien de erfafscheidingen voor afloop van de begunstigingstermijn zijn verlaagd tot 1 m, de bijbehorende lasten onder dwangsom van rechtswege zijn vervallen en is bepaald dat indien voor afloop van de begunstigingstermijn een ontvankelijke omgevingsvergunningaanvraag voor dagverblijf 1 en/of de tuinkas is ingediend, de bijbehorende last onder dwangsom van rechtswege is vervallen. Voor het overige is het besluit van 11 januari 2017 in stand gelaten.

Het hoger beroep van [appellant sub 2]

2.    [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het gebruik van de percelen [locatie 2], [locatie 3], [locatie 4] en [locatie 5] voor het houden van paarden onder het overgangsrecht valt. De desbetreffende percelen werden ten tijde van de aankoop ervan door [appellant sub 2] reeds gebruikt voor het houden van paarden.

2.1.    Aan het perceel is op grond van het geldende bestemmingsplan de bestemming "Recreatie -1" toegekend.

Artikel 11.1 van de planregels behorende bij dat plan luidt:

"De voor 'Recreatie - 1' aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a. een volkstuincomplex met een daarbij behorend verenigingsgebouw, dagverblijven en plantenkassen;

met de daarbij behorende:

b. dagrecreatieve voorzieningen;

(…)

g. bouwwerken, geen gebouwen zijnde."

Lid 11.2.2. luidt: "

d. per tuin van minimaal 200 m2 mag maximaal 1 dagverblijf en 1 plantenkas worden opgericht;

(…)."

Artikel 27, lid 27.1 luidt: "Het is verboden gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming, de bestemmingsomschrijving en de overige regels in dit bestemmingsplan."

Lid 34.2 luidt:

"a. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.

b. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het eerste lid, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.

c. Indien het gebruik, bedoeld in het eerste lid, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.

d. Het eerste lid is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan."

2.2.     Van 25 oktober 1995 tot 7 mei 2014 gold ter plaatse van het perceel het bestemmingsplan "De Biezen 1995" (hierna: het voorheen geldende bestemmingsplan). Aan het perceel was de bestemming "Recreatieve doeleinden -R-" toegekend. Vanwege het ontbreken van de aanduiding Rs(r) waren ruitersportactiviteiten ter plaatse niet toegestaan.

2.3.    Het gebruik van het perceel ten behoeve van het houden van paarden is, naar tussen partijen niet in geschil is, in strijd met artikel 11 van de regels van het geldende bestemmingsplan. De vraag die voorligt is of dit gebruik wordt beschermd door het in artikel 34, lid 34.2, van de regels van het geldende bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht. Het gebruik was ook in strijd met de ingevolge het bestemmingsplan "De Biezen" op het perceel rustende bestemming. Daarom is, gelet op artikel 34, lid 34.2 onder d, van de regels van het geldende bestemmingsplan en artikel 19, onder II, van de voorschriften van het voorheen geldende bestemmingsplan, van belang of het gebruik reeds bestond ten tijde van het van kracht worden van dat bestemmingsplan "De Biezen", op 25 oktober 1995.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in bijvoorbeeld de uitspraak van 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:579, dient degene die zich op het overgangsrecht beroept de feiten en omstandigheden waarop dat beroep berust aannemelijk te maken.

Het gaat er dus om of de rechtbank terecht heeft overwogen dat [appellant sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik van het perceel voor het houden van paarden reeds plaatsvond op de peildatum 25 oktober 1995 en dat dit gebruik daarna onafgebroken heeft plaatsgevonden.

Ter motivering van het beroep op het gebruiksovergangsrecht heeft [appellant sub 2] zich beroepen op een brief van de Milieudienst van 21 oktober 2003. Deze brief ziet echter op de situatie die is aangetroffen tijdens een bezoek aan het perceel van [persoon A] door een medewerker van de Milieudienst op 21 oktober 2003. Deze brief ziet derhalve niet op de percelen van [appellant sub 2]. Alleen al daarom heeft [appellant sub 2] met deze brief niet aannemelijk gemaakt dat zijn percelen op de peildatum en daarna werden gebruikt voor het houden van paarden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant sub 2] verder geen stukken of concrete feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht waarmee hij aannemelijk heeft gemaakt dat reeds vanaf de peildatum tot op heden onafgebroken paarden worden gehouden op de percelen.

Met de door [appellant sub 2] in hoger beroep overgelegde verklaringen van 14 mei 2019 van [persoon B] en van [persoon C], de moeder van [appellant sub 2], heeft hij naar het oordeel van de Afdeling evenmin aannemelijk gemaakt dat de percelen op de peildatum en daarna onafgebroken werden gebruikt voor het houden van paarden. De door [appellant sub 2] overgelegde verklaring van [persoon C] kan niet op juistheid worden gecontroleerd. In hoeverre bij het schrijven van de verklaring de familierelatie een rol heeft gespeeld is verder onduidelijk. De verklaring van [persoon B] ziet op de periode vanaf 2002, zodat hieruit reeds daarom niet kan worden afgeleid dat de paarden er reeds vanaf de peildatum 25 oktober 1995 stonden.

Nu het gebruik van de percelen ten behoeve van het houden van paarden in strijd is met de regels van het geldende bestemmingsplan, heeft de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling terecht overwogen dat in zoverre sprake van overtreding van artikel 2.1, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) waartegen het college bevoegd was handhavend op te treden.

Het betoog faalt.

3.    Voorts betoogt [appellant sub 2] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college de aanwezigheid van de gebouwen die reeds voor 25 oktober 1995 op de percelen aanwezig waren had dienen te gedogen. Van 1960 tot 1995 gold ter plaatse het bestemmingsplan "Agrarisch gebied Zuid en West". Aan de percelen was de bestemming "Recreatieve doeleinden - volkstuinen" toegekend. Op de percelen mochten gebouwen worden opgericht, mits deze in overeenstemming waren met de "Verordening betreffende volkstuinen". De aanwezigheid van de gebouwen was derhalve toegestaan volgens dat bestemmingsplan. In artikel 19, lid II, van de planregels behorende bij het bestemmingsplan "De Biezen" dat in 1995 in werking is getreden is expliciet bepaald dat reeds bestaande illegale bouwwerken mogen blijven staan onder het overgangsrecht. Hierdoor was het college niet meer bevoegd handhavend op te treden tegen illegale bebouwing die voor 25 oktober 1995 was gerealiseerd. De rechtbank heeft niet onderkend dat ook illegale bebouwing krachtens het overgangsrecht van het bestemmingsplan "De Biezen" ter plaatse mag blijven staan en dat [appellant sub 2] het met het bestemmingsplan strijdige gebruik mag voortzetten. De aanwezigheid van deze gebouwen had op grond van het overgangsrecht door het college derhalve ten minste moeten worden gedoogd, aldus [appellant sub 2].

3.1.    Artikel 11, lid 11.2. van de planregels behorende bij het geldende bestemmingsplan luidt: "Voor het bouwen op de gronden ten behoeve van de bestemming gelden de volgende regels:

(…)

11.2.2 Dagverblijven en plantenkassen

d. per tuin van minimaal 200 m2 mag maximaal 1 dagverblijf en 1 plantenkas worden opgericht;

Artikel 34, lid 34.1 luidt: "Een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een omgevingsvergunning, en afwijkt van het plan, mag, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot

a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;

(…)."

Lid 34.1.2. luidt: "Het eerste lid is niet van toepassing op bouwwerken die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van het plan, maar zijn gebouwd zonder vergunning en in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan."

Artikel 19, onder I, van de voorschriften behorende bij het voorheen geldende bestemmingsplan luidt:

"Bouwwerken, welke op het moment van de ter inzagelegging van het ontwerp van dit plan aanwezig of in uitvoering zijn, dan wel krachtens een voor dat tijdstip verleende of nog te verlenen bouwvergunning kunnen worden gebouwd en in strijd zijn met dit plan, mogen behoudens onteigening overeenkomstig de wet:

a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;

b. geheel of gedeeltelijk worden vernieuwd, waarbij de bestemmings- c.q. bebouwingsgrenzen zonodig mogen worden overschreden, indien de bouwwerken zijn verwoest door een calamiteit, mits: (…)."

Artikel 19, onder II, luidt:

"1. Het ten tijde van het van kracht worden van dit plan bestaande gebruik van gronden en bouwwerken, dat met het in dit plan voorgeschreven gebruik in strijd is, mag worden voortgezet; het is evenwel verboden dit bestaande gebruik op zodanige wijze aan te passen dat de bestaande afwijking op enigerlei wijze, ook naar de aard, wordt vergroot of verzwaard.

2. Het ten tijde van het van kracht worden van dit plan bestaande gebruik van gronden en bouwwerken, dat met het in dit plan voorgeschreven gebruik in strijd is, mag worden gewijzigd in gebruik, dat meer in overeenstemming is met het plan, dan wel geen grotere afwijking van het plan betekent."

3.2.    Uit het procesdossier blijkt dat [appellant sub 2] de percelen in 2001, 2003 en 2015 heeft gekocht. De Afdeling stelt vast dat voor alle op de percelen aanwezige bouwwerken geen bouwvergunning of omgevingsvergunning voor het bouwen is verleend, zodat sprake is van strijd met 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant sub 2] met de door hem overgelegde koopakte uit 1973 niet aannemelijk gemaakt dat de thans op de percelen aanwezige bouwwerken er al voor de peildatum 25 oktober 1995 stonden. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat uit de door [appellant sub 2] overgelegde koopakte uit 1973 slechts kan worden afgeleid dat er op dat moment opstallen aanwezig waren op de percelen 15, 16 en 17. [appellant sub 2] heeft niet aannemelijk gemaakt, ook niet ter zitting, dat de in de koopakte genoemde percelen overeenkomen met de percelen waarvan hij eigenaar is. Reeds om die reden heeft [appellant sub 2] met de koopakte uit 1973 niet aannemelijk gemaakt dat de thans op de percelen aanwezige bouwwerken er al voor de peildatum stonden, zodat alleen al daarom zijn beroep op het bouwovergangsrecht niet slaagt.

Het betoog faalt.

4.    [appellant sub 2] betoogt voorts onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7766 dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ten aanzien van de op de percelen [locatie 3] en [locatie 4] aanwezige stal, het tuinhuisje, de berging en de overige bebouwing niet handhavend kan optreden, omdat [appellant sub 2] deze percelen voor 1 april 2007 heeft aangekocht en de bebouwing daar toen al aanwezig was.

4.1.    [appellant sub 2] heeft ter zitting bij de rechtbank onder verwijzing naar zijn brief van 21 april 2017 aan het college verklaard dat op de percelen [locatie 3] en [locatie 4] bij aankoop reeds een stal, een tuinhuisje, een berging en overige bebouwing stonden. De rechtbank heeft ten aanzien van het door [appellant sub 2] genoemde tuinhuisje en de berging vastgesteld dat hiermee dagverblijf 2 en opslagruimte 2 zijn bedoeld. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de rechtszekerheid zich verzet tegen handhavend optreden ter zake van dagverblijf 2 en opslagruimte 2 wegens overtreding van artikel 2.3a van de Wabo. Ten aanzien van de genoemde stal en overige bebouwing heeft de rechtbank overwogen dat deze aanduidingen niet concreet genoeg zijn.

Gelet hierop ligt thans uitsluitend ter beoordeling voor of de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de rechtszekerheid zich eveneens verzet tegen handhavend optreden door het college ten aanzien van de op de percelen [locatie 3] en [locatie 4] aanwezige stal en overige bebouwing.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 26 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1987, volgt uit voormelde uitspraak van 17 maart 2010 dat in gevallen waarin de huidige eigenaar niet zelf bouwwerken zonder of in afwijking van een bouwvergunning heeft gebouwd, maar het gebouwde voor 1 april 2007 heeft verworven en aldus in stand laat, de rechtszekerheid zich er in beginsel tegen verzet dat het college handhavend optreedt wegens overtreding van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet (thans artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo).

Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht geen grond aanwezig geacht voor het oordeel dat de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010 van toepassing is op alle door [appellant sub 2] in zijn verklaring van 21 april 2017 genoemde bebouwing. [appellant sub 2] heeft in zijn verklaring immers niet concreet aangeduid op welke stal hij doelt, terwijl op de percelen meerdere stallen aanwezig zijn. Voorts heeft hij evenmin geconcretiseerd wat hij met "overige bebouwing" bedoelt.

Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtszekerheid zich er in het geval van deze niet nader geconcretiseerde bebouwing tegen verzet dat het college handhavend optreedt.

Het betoog faalt.

5.    [appellant sub 2] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de erfafscheidingen niet omgevingsvergunningvrij zijn op grond van het bepaalde in artikel 2, aanhef en onder 12, aanhef en onder b, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor). De hekwerken staan in functionele relatie met de aanwezige gebouwen om te voorkomen dat derden zich zonder toestemming toegang tot de percelen en de in de gebouwen aanwezige goederen en de zich op de percelen bevindende paarden en pony’s verschaffen. De rechtbank heeft ten onrechte verwezen naar artikel 5, tweede lid, van Bijlage II bij het Bor, aangezien het bouw- dan wel gebruiksovergangsrecht de aanwezigheid van de bouwwerken toestaat, aldus [appellant sub 2].

5.1.    Artikel 2 van Bijlage II bij het Bor luidt: "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:

(…)

12. een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

(…)

b. niet hoger dan 2 m, en

1o. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,

(…)."

Artikel 5 luidt:

"(…)

2. De artikelen 2 en 3 zijn niet van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in, aan, op of bij een bouwwerk dat in strijd met artikel 2.1 van de wet is gebouwd of wordt gebruikt.

(…)."

5.2.    Voor de op de percelen aanwezige bouwwerken zijn geen bouwvergunningen dan wel omgevingsvergunningen verleend, zodat deze bouwwerken in strijd met artikel 2.1 van de Wabo zijn gebouwd en worden gebruikt. Gelet op artikel 5, tweede lid, van Bijlage II bij het Bor is artikel 2 van Bijlage II bij het Bor niet van toepassing, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de erfafscheidingen niet omgevingsvergunningvrij zijn. De rechtbank heeft voorts terecht geconcludeerd dat het beroep op het overgangsrecht dit niet anders maakt. Daargelaten de vraag of [appellant sub 2] zich met succes op het overgangsrecht kan beroepen, verschaft een met succes gedaan beroep op het overgangsrecht op een bouwwerk immers geen bouwvergunning vervangende titel en het bouwwerk wordt daardoor evenmin anderszins gelegaliseerd.

Het betoog faalt.

6.    [appellant sub 2] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst. Het gaat om een afgelegen volkstuinencomplex waarop van oudsher al gebouwen staan en paarden worden beweid. De bebouwing is niet storend in het landschap en slechts beperkt zichtbaar vanaf de doorgaande wegen. Er is onvoldoende nagegaan of de vermeende overtredingen zouden kunnen worden gelegaliseerd. [appellant sub 2] wijst op de Wet dieren en aanverwante regelgeving op grond waarvan de paarden en pony’s goede huisvesting en schuilgelegenheden moeten worden geboden. Het college kan volgens [appellant sub 2] niet enerzijds gedogen dat paarden en pony’s van het perceel gebruik mogen maken en anderzijds niet faciliteren dat er voorzieningen voor deze dieren worden gebouwd.

Voorts betoogt [appellant sub 2] dat hij afhankelijk is van zijn volkstuin voor zijn ontspanning en dat hij voor zijn paarden niet op korte termijn andere huisvesting kan vinden. Bovendien brengt het vinden van andere huisvesting veel extra kosten met zich, aldus [appellant sub 2].

6.1.    In het besluit van 12 september 2017 is uiteengezet dat aan handhavend optreden in dit geval een zwaarder gewicht moet worden toegekend dan aan het belang van [appellant sub 2]. In dat besluit is vermeld dat het belang van handhaving zijn grondslag vindt in de beëindiging van de verrommeling van het volkstuinencomplex "De Biezen". Door handhavend optreden dienen de natuurlijke, ecologische, landschappelijke en cultuurhistorische waarden van De Biezen te worden hersteld. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat vanuit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening een zwaarder gewicht wordt toegekend aan dit algemeen belang, waarbij relevant wordt geacht dat in de nabije omgeving mogelijkheden aanwezig zijn voor het houden van paarden. Voorts heeft het college in de omstandigheid dat op het volkstuinencomplex van oudsher al gebouwen staan en paarden worden beweid geen bijzondere omstandigheid gezien om van handhaving af te zien. Dat de bebouwing niet storend is in het landschap is een subjectief gegeven en de beperkte zichtbaarheid vanaf de doorgaande wegen is voor het college niet doorslaggevend. Door het verwijderen van illegale bebouwing en het beëindigen van het gebruik voor paarden wordt het volkstuinencomplex zoals het bedoeld is door de gemeenteraad hersteld. De aanwezigheid van paarden en het gebruik als werkplaats zijn zeer afwijkend van het gebruik als volkstuin en er is forse bebouwing aanwezig ten opzichte hetgeen op grond van het geldende bestemmingsplan is toegestaan.

Gelet hierop heeft het college de overtredingen als niet gering kunnen kwalificeren. De rechtbank heeft naar het oordeel van de Afdeling gelet op de door het college in het besluit van 12 september 2017 opgenomen belangenafweging terecht overwogen dat het college aan het algemeen belang dat is gediend met handhavend optreden een zwaarder gewicht heeft kunnen toekennen dan aan het belang van [appellant sub 2].

Voorts kan het door [appellant sub 2] gedane beroep op de Wet dieren naar het oordeel van de Afdeling alleen al niet slagen omdat het gebruik van de percelen voor het houden van paarden en pony’s door het college niet is toegestaan of gedoogd.

Het betoog faalt.

7.    Voorts betoogt [appellant sub 2] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat sprake is van strijd met het verbod van willekeur of het gelijkheidsbeginsel. Hij wijst er in dit verband op dat ten aanzien van de percelen [locatie 6] en [locatie 7] in het bestemmingsplan een uitsterfconstructie is opgenomen voor een loods waarin caravans worden gestald zonder toestemming. Volgens [appellant sub 2] zou het gemeentebestuur in zijn geval ook een gedoogbesluit kunnen nemen. Voorts betwijfelt [appellant sub 2] of het college handhavend optreedt ten aanzien van Volkstuinvereniging IJmond.

7.1.    Voor zover [appellant sub 2] in het kader van zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft verwezen naar een nabij zijn percelen gelegen caravanstalling waarvoor in het bestemmingsplan een uitsterfconstructie is opgenomen, stelt de Afdeling vast dat ter plaatse van het perceel [locatie 7] - [locatie 7] de bestemming "Sport 2 " geldt, terwijl aan het perceel [locatie 8] de bestemming "Recreatie-1" is toegekend. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat geen sprake is van een gelijk geval nu ten aanzien van de caravanstalling een uitsterfconstructie is opgenomen in het bestemmingsplan. Ten aanzien van [appellant sub 2] is in het bestemmingsplan niet een soortgelijke constructie opgenomen. [appellant sub 2] had in de procedure met betrekking tot de vaststelling van het bestemmingsplan kunnen aanvoeren dat ook ten behoeve van hem een uitsterfconstructie of daarmee vergelijkbare regeling in het bestemmingsplan had moeten worden opgenomen. De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat de vaststelling van het bestemmingsplan in de onderhavige procedure niet ter beoordeling voorligt.

Ten aanzien van de verwijzing naar de nabijgelegen Volkstuinvereniging IJmond heeft het college aangegeven dat op termijn eveneens handhavend zal worden opgetreden tegen illegale situaties op dat volkstuinencomplex. De rechtbank heeft terecht geen grond aanwezig geacht om aan de juistheid van die verklaring te twijfelen.

De rechtbank heeft naar het oordeel van de Afdeling het beroep op het gelijkheidsbeginsel terecht verworpen.

Het betoog faalt.

8.    Voorts betoogt [appellant sub 2] dat het college het recht heeft verwerkt om handhavend op te treden gezien het lange tijdsverloop. Voorts heeft het college bij [appellant sub 2] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat niet handhavend zou worden opgetreden. Een gemeenteambtenaar was er sinds 1994 op de hoogte van de aanwezigheid van bouwwerken en het houden van paarden op het volkstuinencomplex. Verder is in 2003 een medewerker van de gemeente op het complex geweest voor het beoordelen van de milieusituatie ter plaatse en in 2004 is een medewerker op de percelen geweest in verband met een kapvergunning. Tijdens deze bezoeken of daarna is [appellant sub 2] nooit aangesproken op vermeende overtredingen. Voorts wijst [appellant sub 2] in dit verband op een krantenartikel waaruit kan worden afgeleid dat het college heeft toegezegd dat zonder vergunning geplaatste bouwsels die ouder zijn dan vijf jaar ongemoeid zullen worden gelaten.

8.1.    De omstandigheid dat het college niet eerder handhavend heeft opgetreden tegen de overtredingen op de percelen, brengt in dit geval niet met zich dat het college thans niet handhavend zou mogen optreden.     De rechtbank heeft in hetgeen [appellant sub 2] heeft aangevoerd voorts terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694, dient, om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. Daarvan is in dit geval geen sprake.

Het betoog faalt.

9.    Ten slotte betoogt [appellant sub 2] dat het bedrag aan geëiste dwangsommen te hoog is gezien de aard en ernst van de overtredingen, de lange duur dat de bouwwerken en het gebruik reeds aanwezig zijn en gelet op de omstandigheid dat [appellant sub 2] een particulier is die in goed vertrouwen heeft gehandeld. Niet is gebleken dat de bedragen zijn gebaseerd op voor burgers kenbaar handhavingsbeleid.

Voorts is de begunstigingstermijn volgens [appellant sub 2] te kort. Er is ten onrechte geen rekening mee gehouden dat [appellant sub 2] eigenaar is van vijf percelen.

9.1.    De enkele stelling van [appellant sub 2] dat de hoogte van de dwangsommen niet in verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang, is onvoldoende voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsommen niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Zoals de Afdeling hiervoor heeft overwogen heeft het college de overtredingen terecht als niet gering gekwalificeerd. Voorts heeft het college toegelicht dat de dwangsommen zijn vastgesteld conform de specifiek voor dit handhavingstraject opgestelde "Aangepaste richtlijn hoogte dwangsommen project De Biezen [locatie 8]".

Ten aanzien van de begunstigingstermijn heeft de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling terecht overwogen dat [appellant sub 2] niet kan worden gevolgd in zijn betoog dat deze te kort is. In dit verband is van belang dat in het besluit van 11 januari 2017 een begunstigingstermijn is opgenomen van zes maanden. Vervolgens is de begunstigingstermijn verlengd en nog eens verlengd tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank omtrent het beroep.

Het betoog faalt.

10.    Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond.

Het hoger beroep van het college

11.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat nu is gesteld noch gebleken dat [appellant sub 2] ten tijde van de aankoop van de percelen concrete aanwijzingen had dat dagverblijf 2 en opslagruimte 2 zonder of in afwijking van een bouwvergunning zijn gebouwd, de rechtszekerheid zich in dit geval verzet tegen handhavend optreden. Dat dagverblijf 2 en opslagruimte 2 reeds op de percelen aanwezig waren op het moment dat [appellant sub 2] de percelen kocht, laat volgens het college onverlet dat hij overtreder is van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo, nu hij de zonder vergunning gebouwde bouwwerken in stand laat. De rechtbank heeft niet onderkend dat daartegen handhavend kan worden opgetreden met een last onder bestuursdwang. De rechtbank heeft het college ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om een nieuw besluit op bezwaar te nemen waarbij de last onder dwangsom wordt gewijzigd in een last onder bestuursdwang, aldus het college.

11.1.    Artikel 2.3a van de Wabo luidt: "Het is het verboden een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten."

11.2.    De rechtbank heeft overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat dagverblijf 2 en opslagruimte 2 reeds op de percelen aanwezig waren toen [appellant sub 2] deze in 2003 in eigendom verkreeg. Het college heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dit uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel van de rechtbank, zodat wordt uitgegaan van de juistheid hiervan.

Dat [appellant sub 2] de percelen in 2003 heeft gekocht, terwijl dagverblijf 2 en opslagruimte 2 op dat moment reeds op de percelen aanwezig waren, laat onverlet dat hij overtreder is van het verbod, bedoeld in artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo, nu hij deze zonder vergunning gebouwde bouwwerken in stand laat. Een nieuwe eigenaar kan evenwel eerst door het per 1 april 2007 in werking getreden verbod, destijds voor het eerst geregeld in artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet, als overtreder worden aangemerkt. Toen [appellant sub 2] het perceel in 2003 in eigendom verkreeg, richtte artikel 40 van de Woningwet zich, voor zover hier van belang, alleen tot degene die zonder of in afwijking van een bouwvergunning had gebouwd of daartoe opdracht had gegeven en dat is [appellant sub 2] wat dagverblijf 2 en opslagruimte 2 betreft niet.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1263, volgt dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat het college wegens overtreding van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo aan [appellant sub 2] een last onder dwangsom oplegt ten aanzien van de zonder vergunning vóór 1 april 2007 op het perceel gebouwde bouwwerken.

Het college heeft echter wel de mogelijkheid om daartegen krachtens artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo op te treden met bestuursdwang, zoals het dat ook al kon krachtens de Woningwet vóór de wijziging van die wet per 1 april 2007. Nu [appellant sub 2] wat betreft de door zijn rechtsvoorganger opgerichte bouwwerken geen overtreder is van de verbodsbepaling om zonder vergunning te bouwen, kunnen de kosten ter zake van de toepassing van bestuursdwang, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 19 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2762, overigens niet op hem worden verhaald.

Het vorenstaande is door de rechtbank niet onderkend. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak voorzien door het besluit van 11 januari 2017 te herroepen voor zover daarbij de lasten onder dwangsom met betrekking tot dagverblijf 2 en opslagruimte 2 zijn opgelegd en te bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 12 september 2017.

Het betoog slaagt.

12.    Het hoger beroep van het college is gegrond.

Conclusie

13.    Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank zelf in de zaak heeft voorzien door het besluit van 11 januari 2017 te herroepen voor zover daarbij de lasten onder dwangsom met betrekking tot dagverblijf 2 en opslagruimte 2 zijn opgelegd en te bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 12 september 2017.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, vernietigt de Afdeling het besluit op bezwaar van 12 september 2017 voor zover dat ziet op dagverblijf 2 en opslagruimte 2. De Afdeling draagt het college op in zoverre een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant sub 2] tegen het besluit van 11 januari 2017 te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.

14.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep [appellant sub 2] ongegrond;

II.    verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Velsen gegrond;

III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 28 juni 2018 in zaak nr. 17/4779, voor zover de rechtbank zelf in de zaak heeft voorzien door het besluit van 11 januari 2017 te herroepen voor zover daarbij de lasten onder dwangsom met betrekking tot dagverblijf 2 en opslagruimte 2 zijn opgelegd en te bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 12 september 2017;

IV.    draagt het college van burgemeester en wethouders van Velsen op om binnen twaalf weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen hierin is overwogen een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant sub 2] tegen het besluit van 11 januari 2017 te nemen met betrekking tot dagverblijf 2 en opslagruimte 2;

V.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Melenhorst, griffier.

w.g. Wortmann    w.g. Melenhorst
voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2019

490.