De rol van de wetgever: vijftig jaar verder

Veertig jaar geleden las ik tijdens mijn studie voor het eerst bijdragen van Ernst Hirsch Ballin aan het Nederlandse staatsrecht. Twee jaar later werd ik medewerker in Nijmegen bij die andere jonge katholieke hoogleraar staatsrecht Tijn Kortmann en ontmoette ik Ernst voor het eerst. Weer een paar jaar later was ik een van de organisatoren van de jaarlijkse staatsrechtconferentie in Nijmegen, waar Ernst Hirsch Ballin een voordracht hield. Weer een paar jaar later was ik chef van de hoofdafdeling wetgeving en bestuurlijke zaken van de directie Politie van Binnenlandse Zaken en werd Ernst minister van Justitie, waardoor we functioneel aan vergadertafels zaten. We kwamen elkaar steeds weer tegen en zo gaat dat al dertig jaar door. Wat is er daarom mooier dan nu als coreferent te mogen optreden bij zijn preadvies over de veranderende rol van de wetgever?

Laat ik beginnen met mijn waardering uit te spreken voor dit preadvies. I beg to differ op enkele punten, maar dat doet in het geheel geen afbreuk aan mijn bewondering voor de opzet en gelaagdheid van deze tekst en het intellectueel vermogen dat daar achter schuil gaat. Hirsch Ballin bespreekt in zijn preadvies de verhouding tussen het begrip van de wet als uitdrukking van de waardering van potentieel botsende belangen en de wet als instrument van beleid. Hij plaatst deze twee benaderingen van de wet als instrument van behoud en van verandering tegenover elkaar en doet dat op de voor hem kenmerkende diepgaande wijze. Het startpunt van zijn overwegingen is het bekende artikel van Koopmans uit 1970 over de rol van de wetgever. Koopmans signaleerde dat de wetgever zich in de loop van de twintigste eeuw meer is gaan richten op modificeren, dat wil zeggen het mogelijk maken van veranderingen in de samenleving. Als vervolg daarop ging de wetgever zich minder toeleggen op inhoudelijke normen in de wet en meer op het verschaffen van juridisch instrumentarium aan het bestuur voor de uitvoering van op verandering gericht beleid.

De betekenis van Koopmans’ beschouwing is dat hij, in de woorden van Hirsch Ballin, de terugtred van de wetgever uit een soeverein normerende functie beschreef als een verandering in de werking van het democratisch staatsbestel. De wetgever zou zich minder moeten bezighouden met normstelling en meer moeten aanhaken bij nieuwe machtsverhoudingen in de samenleving. Koopmans riep op tot een reconceptualisering van de parlementaire democratie. Ik vermoed dat Koopmans zelf wel heeft bedacht dat dit een nooit eindigende discussie zou blijken: de maatschappij verandert voortdurend en daarmee ook de positie van de wetgever. Vijf decennia later is de rol van de volksvertegenwoordiging in de wetgeving nog steeds een centraal thema. Zo ook in het meest recente jaarverslag van de Raad van State; het eerste dat ik heb mogen tekenen maar niet het eerste waarin elementen van de waarde van wetgeving zijn besproken. De Raad kent gelukkig een zekere continuïteit in overdenkingen en adviezen.

Moet de Raad van State na kennisneming van het preadvies van Hirsch Ballin – waarin als het ware wordt voortgebouwd op de lijnen die Koopmans in 1970 uitzette - tot de conclusie komen dat hij zich ten onrechte zorgen maakt over de vraag of de wetgever nog wel de juiste prioriteiten stelt en de burger nog wel voldoende houvast aan de wet heeft? Gaat de Raad van State, zoals dat wel vaker het geval is met ‘oudere dames en heren’ – zoals u weet gaat de Raad ook al een tijdje mee – gebukt onder een nostalgisch gemoed, zoals de preadviseur lijkt te veronderstellen? Is de Raad in de handreikingen die hij aan regering en parlement doet, een beetje de Amy Groskamp-ten Have van de wetgeving, zoals Joop van den Berg in zijn column op Parlement.com onlangs niet ongeestig opmerkte? U zult mijn verbazing kunnen begrijpen dat uitgerekend ik, als ooit staatsrechtelijke nieuwlichter van het zuiverste water, nu wordt beschouwd als de suppoost van het verleden.

Laat ik voor het preadvies van Ernst Hirsch Ballin van kanttekeningen te voorzien kort de kern van de beschouwing over de waarde van de wet en het wetgevingsproces in het Jaarverslag 2018 weergeven. De Raad van State is van oordeel dat de wet ervoor moet zorgen dat de belangrijkste rechten en plichten van burgers en de belangrijkste opdrachten van de overheid duidelijk en kenbaar zijn geformuleerd en tot stand zijn gebracht met draagvlak in de volksvertegenwoordiging. Dat betekent dat regering en parlement altijd ruimte dienen te maken voor afwegingen die alleen zij gezamenlijk kunnen en wellicht zelfs mógen maken. Zo dient de wet burgers enig houvast te bieden. In een snel veranderende en moeilijk bij te benen samenleving is die houvast van belang voor het vertrouwen van burgers in de werking van de parlementaire democratie.

De wetgever dient op hoofdlijnen zelf de koers te bepalen, hoe ingewikkeld dat soms ook kan zijn. Dat stelt eisen aan de voorbereiding en inhoud van de wet, maar ook aan de besluitvorming. Het proces van wetgeving kan en mag niet louter een stempeling zijn van andermans besluiten. De wetgever heeft een zelfstandige rol in de beoordeling van wat het algemeen belang vergt. Die rol kan niet worden overgedragen, ook niet aan de polder in vele en moderne hoedanigheden. De wet is niet alleen een ‘figuur’; zij is in de eerste plaats de belichaming van de idee, namelijk de bescherming van democratische waarden.

De Raad onderkent in het laatste jaarverslag dat de samenleving complex is en de politiek niet minder. Samenwerking en draagvlak zoeken in de samenleving is veelal onvermijdelijk. Dat gebeurt door maatschappelijke belangengroepen in een vroeg stadium bij de beleidsvorming en de daarvoor benodigde wetgeving te betrekken. Het fenomeen dat de overheid akkoorden sluit met een veelheid aan partners kennen wij allemaal. Die akkoorden verplichten tot wetgeving. Aan de voorkant wordt zo de maatschappelijke steun georganiseerd. In meerdere opzichten is dit een inperking van de betekenis van het parlement, nu de hoofdlijnen van beleid elders, buiten het zicht van de Kamers en de publieke opinie, worden bepaald. Hirsch Ballin verwijst in zijn preadvies naar oud-voorzitter van de Eerste Kamer Ankie Broekers-Knol die nadrukkelijk dáár de staf over breekt.

De Raad van State is eveneens kritisch, maar ziet wel de waarde van de maatschappelijke consensus die door akkoorden wordt bereikt en wil daar ook niets aan af doen. Aan die akkoordendemocratie zit echter wel een grens: de wetgever dient niet zijn eigen authentieke en niet-inwisselbare taak om uiteindelijk zelf belangen af te wegen ten opzichte van wat hij meent dat het algemeen belang is, uit handen te geven. Er moet dus altijd ruimte zijn voor die laatste afweging; het parlement kan en mag daar niet voor weglopen. Er is immers maar één branchevereniging voor het algemeen belang en dat is de democratisch samengestelde volksvertegenwoordiging.

De Raad wijst ook op andere ontwikkelingen die reeds lang bekend zijn en passen in wat in het preadvies de Administrative State wordt genoemd: een verdere instrumentalisering van de wetgeving die erop gericht is de executieve macht meer armslag en slagkracht te verschaffen: de open normen die in de praktijk door bestuur, uitvoeringsorganisaties of soms finaal door de rechter moeten worden ingevuld; vergaande delegatie aan het bestuur zodat de wet tot niet meer dan een bevoegdheidverlenend kader verwordt. Steeds vaker ook zogenoemde experimenteerwetgeving die de ruimte schept om van bestaande wettelijke inkadering af te wijken, zonder dat er daadwerkelijk sprake is van experimenten die begeleid en geëvalueerd worden en dus ook aflopen. Ook wordt er regelmatig voor gekozen, het zal veel wetgevingsjuristen bekend voorkomen, om grote reorganisaties en beleidsveranderingen eerst in de praktijk in te voeren en de benodigde wetgeving als sluitstuk te beschouwen. Een bijzondere vorm van codificerende wetgeving.

Hoe begrijpelijk dit allemaal ook is, en hoezeer ook aansluitend bij de maatschappelijke veranderingen, het leidt er wel toe dat de wetgever niet altijd meer doet wat ze behoort te doen, omdat open normen en vergaande delegatiebevoegdheden dikwijls niet leiden tot meer flexibiliteit, maar tot invulling op een lager niveau of tot rechtsonzekerheid en gebrekkige handhaving. Het wetgevingsproces mag naar het oordeel van de Raad nooit alleen maar een stempelmachine vormen van besluiten van anderen noch alleen maar een bevoegdheidsverlening aan anderen om normen te stellen of juist daarvan af te wijken. Om het wetgevingsproces meer te laten zijn dan dat, heeft de Raad handreikingen gedaan, waarvan de preadviseur gelukkig heeft vastgesteld dat deze doordacht zijn.

Tegen deze achtergrond bezie ik het preadvies. Staat de daarin verwoorde gedachtenlijn haaks op die van de Raad van State? Dat geloof ik niet. De gevolgde route is wel anders. Hirsch Ballin gaat uit van een fait accompli: de ontwikkeling van de Administrative State met zijn eigen dynamiek die niet alleen niet is terug te draaien maar ook de terugkeer naar overwegend codificerende wetgeving in de weg staat. Ik kan het daar alleen maar mee eens zijn. Wel stel ik vraagtekens bij de actuele betekenis van het onderscheid tussen codificerende en modificerende wetgeving. Codificatie in de betekenis van de wettelijke neerslag van de waarden die in de samenleving worden ervaren en nageleefd en modificatie in de zin van wetgeving die maatschappelijke veranderingen bewerkstelligt of mogelijk maakt, beide zullen in de toekomst relevant blijven en beide zullen ook deels in elkaar overlopen. Soms zal een politiek debat kunnen worden gevoerd over de vraag of een voorgestelde wettelijke regeling daadwerkelijk normstellend van aard is of eigenlijk een maatschappelijk aanvaarde praktijk legaliseert. De preadviseur heeft overigens gelijk dat wetgeving die slechts bevestigt wat al gegroeid is, verandering belet. Daarover bestaat geen verschil van inzicht.

Koopmans zocht een betekenisvolle taak van de wetgever in een door de administratie gedomineerd staatsbestel, waarbij de wetgever eigen keuzes dient te maken in een ‘legislatief beleid‘, een begrenzing dus van wat de wetgever aan anderen kan en wil overlaten. Koopmans zag scherp het fundamentele probleem van de mate van parlementaire zeggenschap in een technocratische maatschappij waarin de overheid alleen maar kan bijblijven en sturen door zelf evenzeer technocratisch te opereren. Hij zocht, zoals Hirsch Ballin het formuleert, naar “de overtuigende invulling van de constitutionele roeping van het parlement om aan wetgeving politieke richting te geven.” Ik voel mij aangesproken door deze vocatie en meen dat dit ook de preadviseur en mij verbindt.

Dat wetgeving in toenemende mate veranderde in instrumentatie van beleid levert functieverlies op van de democratische actoren, van democratie naar technocratie, zoals Hirsch Ballin terecht opmerkt. Hij signaleert ook een veranderde politieke focus van de volksvertegenwoordiging; deze is in hoge mate gespitst op fouten en gebreken in de administratieve processen. De medewetgevende taak en het zoeken naar gezamenlijk gedragen formulering van het algemeen belang zijn inderdaad op de achtergrond geraakt. Dit gaat overigens vooral op voor de Tweede Kamer. De vraag die ik hier zou willen opwerpen is of deze verandering oorzaak of gevolg is. Het gemis aan een substantiële en gewaardeerde wetgevende taak en misschien ook wel het ontberen van de voor die taak vereiste vaardigheden en tijd, doet als vanzelf de Kamer afslaan naar de feitjes en de foutjes in de uitvoering van beleid.

Het wezenlijke discussiepunt dat in het preadvies opdoemt wordt gevormd door de vraag of de rolverandering van de wetgever een noodzakelijke en wellicht ook zinvolle transformatie is, waarbij moet worden aanvaard dat regering en Staten-Generaal er vooral zijn voor processing, terwijl de substantiële keuzes van wetgeving en beleid buiten het parlementaire proces worden gemaakt.

Of kan dat niet genoeg zijn en moet vooral het parlement om rechtsstatelijke redenen een deel van die substantie terugnemen, terug veroveren wellicht? De mate waarop wij de polder waarderen lijkt ons hier te scheiden. Ik breng hierbij net als de preadviseur mijn eigen geschiedenis mee, in mijn geval met een paars kleurtje. Ik ben wat minder gecharmeerd van een akkoordendemocratie als uiting van een democratische samenleving die de statelijke democratie als het ware het werk uit handen neemt. Dat moge wellicht een nieuwe werkelijkheid zijn, maar nog geen onvermijdelijkheid. Ik sluit aan bij de kritiek van Ruud Koole in zijn recente artikel in Regelmaat: de macht van het parlement staat bij gedetailleerde maatschappelijke akkoorden op het spel en dat is, zo parafraseer ik Koole, voor een orgaan dat geacht wordt ook de minder krachtig georganiseerde belangen te representeren problematisch.

Maar voor een pragmatische oplossing om het parlement toch een deel van de zeggenschap terug te laten nemen, behoeft dit verschil van inzicht geen belemmering te zijn. Ik constateer dat Ernst Hirsch Ballin in zijn aangrijpingspunten pleit voor een betekenisvol wetgevingsprocesrecht, waarin onder meer plaats is voor parlementaire legitimatie van de hoofdlijn van te sluiten akkoorden en toetsing van de uitkomsten voordat het tot wetgeving komt. Dat ligt toch dicht aan tegen een ‘reappraisal‘ van parlementarisme, dat kan worden gelezen in de handreikingen van de Raad van State. Ik wijs bijvoorbeeld op de aanbeveling om de beleidsnota te positioneren als start van het wetgevingsproces, dus voorafgaand aan de vertaling van akkoorden in wetgeving.

Ook andere aangrijpingspunten uit het preadvies komen in essentie neer op versterking van de normatieve kracht van de wetgever, zoals het toevoegen van niet-regelgevende delen (preambules of beginselverklaringen) aan wetgeving die leidend zijn voor delegatie aan het bestuur, de koppeling van de opdracht van bevoegdheden aan substantiële doelomschrijvingen en verbinding van delegerende wetgeving en bevoegdheidsattributie aan algemene wetten die normatieve kaders bieden. Het algemene pleidooi van de preadviseur voor een nieuw wetgevingsprocesrecht spreekt mij daarom zeer aan.

Naar mijn vaste overtuiging kunnen parlementariërs binnen een realistische inschatting van hun mogelijkheden als lawmaker meer toevoegen aan inhoudelijke normering en conditionering van de regelruimte van het bestuur dan zij tot dusverre doen. Zij moeten zich dan echter wel bewust zijn van de kerntaak die in de constitutie aan de Kamers is toebedeeld. Hier is overigens ook een grote verantwoordelijkheid weggelegd voor de politieke verenigingen die toekomstige parlementariërs selecteren: de politiek heeft wetgevers nodig, niet alleen maar arena-vechters. De vraag is voorts hoe het wetgevingsproces voldoende te politiseren om voor parlementariërs weer relevant te worden. De Raad van State doet handreikingen, niet om de traditionele kenmerken van de wet slechts te bevestigen, maar om de rechtsstatelijkheid ervan aan te scherpen. Ik meen dat Ernst Hirsch Ballin in de kern hetzelfde nastreeft en dat verenigt hem en het college waarvan hij vroeger zo prominent deel uitmaakte.