Pre-consultatie Wet versterking waarborgfunctie Awb en notitie

’s-Gravenhage, 23 maart 2023

De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
Mevrouw mr. drs. H.G.J. Bruins Slot
Postbus 20011
2500 EA  Den Haag

Betreft: Pre-consultatie wetsvoorstel Wet versterking waarborgfunctie Awb en notitie aanpassing artikel 3:4 Awb

Excellentie,

Hierbij maak ik graag gebruik van de door u – mede namens de minister voor Rechtsbescherming – geboden gelegenheid om in het kader van een pre-consultatie een reactie te geven op een concept van het wetsvoorstel Wet versterking waarborgfunctie Awb, vooruitlopend op de gebruikelijke (internet)consultatie, en de notitie over aanpassing van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht.

Graag spreek ik mijn waardering uit voor de wijze waarop door aanpassing van de Algemene wet bestuursrecht wordt getracht bij te dragen aan het vertrouwen van de burger in de overheid.

Hieronder treft u de opmerkingen van de Afdeling bestuursrechtspraak aan. Eerst worden de voorgestelde wijzigingen in het concept wetsvoorstel artikelsgewijs besproken. Daarna volgen nog enkele opmerkingen bij de in de notitie voorgestelde wijziging van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

Opmerkingen bij het concept-wetsvoorstel

Artikelen 2:4a Awb, 7:1b Awb en 7:12 Awb

Voor artikel 2:4a (dienstbaarheid bestuursorganen), artikel 7:1b Awb (inspanningsverplichting informeel overleg) en artikel 7:12 Awb (motivering ‘op begrijpelijke wijze’) geldt dat zij primair bedoeld zijn als bestuurlijke gedragsnorm.Het toevoegen van deze bepalingen aan de Awb waarderen wij positief, aangezien het alle belangrijke instructienormen zijn voor bestuursorganen die kunnen bijdragen aan goed en behoorlijk bestuur en aan betere dienstverlening door het bestuur met oog voor het bereiken van oplossingen in informeel overleg en dus buiten formele procedures om. Het ligt niet voor de hand dat deze normen een belangrijke rol zullen spelen als rechtmatigheidsnorm voor de toetsing door de bestuursrechter van besluiten, al is enige rol ook niet geheel uitgesloten. De aard van deze normen als – in de eerste plaats – bestuurlijke instructienormen zou in de toelichting meer naar voren kunnen komen.

Artikelen 3:45a, 3:45b, 7:4, vierde lid, 7:18, vierde lid, en 8:29 Awb

Deze artikelen bevatten wijzigingen die zien op de toegang tot stukken in het dossier. De wijzigingen hebben betrekking op de openbare voorbereidingsprocedure, de bezwaarschriftenprocedure, de procedure in administratief beroep en op het dossier in de bestuursrechtelijke procedure.

Het regime van artikel 3:45b Awb bouwt voort op de huidige regeling in 7:4 Awb en houdt in dat

• Belanghebbenden toegang hebben tot de op de zaak betrekking hebbende stukken^1;
• Het bestuursorgaan, al dan niet op verzoek van een belanghebbende, de mogelijkheid heeft de toegang te beperken voor zover dat om gewichtige redenen is geboden;
• Dat van gewichtige redenen in ieder geval sprake is voor zover kennisneming leidt tot onevenredige benadeling van degene tot wie het besluit is gericht of op wie de stukken betrekking hebben;
• Gewichtige redenen zijn in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Woo de verplichting bestaat de informatie te verstrekken.

Over de uitleg van het begrip op de zaak betrekking hebbende stukken bestaat binnen de rechtspraak en literatuur verschil van mening, met name over de vraag in hoeverre (interne) stukken bestemd voor intern beraad ter voorbereiding van een besluit daaronder vallen (bijvoorbeeld interne juridische adviezen). Het verzoek is om hieraan in de toelichting aandacht te besteden.²

In de rechtspraak over artikel 8:29 Awb wordt in de huidige praktijk het begrip gewichtige redenen ingevuld door daarbij te kijken naar belangen die een uitzondering vormen op de toegang tot informatie op grond van de Woo (voorheen de Wob). Misschien kan in de toelichting tot uitdrukking worden gebracht of op dit punt een wijziging is beoogd?

Een volgend aandachtspunt is wat de betekenis is van de op 25 mei 2018 van kracht geworden Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG), die beperkingen stelt aan de verwerking van persoonsgegevens door bestuursorganen en de rechter voor de uitleg van het begrip gewichtige redenen.

Het voorkomen van onevenredige benadeling was een uitzonderingsgrond in artikel 10, tweede lid, onder g Wob. De uitzonderingsgrond is in de Woo komen te vervallen en vervangen door een beperktere uitzonderingsgrond opgenomen in artikel 5.1, vijfde lid, Woo. Dat artikel eist uitzonderlijke gevallen en schrijft tevens een belangenafweging voor. Waar, zoals blijkt uit artikel 3:45b, vijfde lid, Awb de Woo de ondergrens vormt, rijst de vraag wat de verhouding is tussen het voorgestelde vierde lid en het vijfde lid van artikel 3:45b.  Indien in het vierde lid een beperking is voorzien ten opzichte van de verplichting tot openbaarmaking op grond van de Woo, blijft dan de mogelijkheid bestaan de informatie in het document waartoe geen toegang wordt verleend toch via de Woo op te vragen?

In sommige geschillen (bijvoorbeeld in economische geschillen, geschillen over schaarse rechten) zullen gewichtige redenen zich kunnen verzetten tegen toegang tot een of enkele partijen. Voorziet de mogelijkheid om de toegang te beperken als bedoeld in artikel 3:45b, derde lid, Awb, ook in beperking van de toegang tot een of meer specifieke belanghebbenden?

Deze vragen gelden ook voor artikel 7:4 Awb en 7:18 Awb, die naar artikelen 3:45a en 3:45b Awb verwijzen.

Een gedeelte van de hiervoor aangedragen aandachtspunten en vragen geldt ook voor de voorgestelde wijzigingen in artikel 8:29 Awb. Specifiek over artikel 8:29 Awb nog het volgende.

Het nieuwe lid van artikel 8:29 Awb vult een lacune die op dit moment nog bestaat en sluit aan bij een praktijk die in de rechtspraak al gestalte heeft gekregen (ABRvS 10 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1367, r.o. 9). Het nieuwe tweede lid is beperkt tot stukken of inlichtingen waarvan de verplichting bestaat deze te verstrekken, gelet op de koppeling tussen het eerste en het tweede lid van artikel 8:29 Awb. In de praktijk kan het wenselijk zijn dat ook een partij die daartoe niet verplicht is toch een stuk in het geding kan brengen met informatie (bijvoorbeeld medische gegevens) waarvan de bestuursrechter wel maar andere partijen geen kennis mogen nemen. Die mogelijkheid is nu niet geregeld. Daardoor kan een partij worden beperkt in zijn mogelijkheden bewijs  in het geding te brengen, hetgeen kan raken aan de eerlijkheid van proces. Daarom wordt in overweging gegeven (ook) voor die situatie een regeling te treffen.

Artikelen 3:51 – 3:53 Awb correctie kennelijke fouten

Over artikel 3:51 Awb wordt opgemerkt dat het niet duidelijk is waarom het ‘correctierecht’ enkel is toegekend aan degene tot wie het besluit is gericht. Waarom zou dit recht niet ook moeten toekomen aan derden-belanghebbenden? Te denken valt bijvoorbeeld aan een rekenfout in de berekening van geluidsniveaus die ook de positie van omwonenden raakt.

Artikel 4:12 Awb – horen bij financieel belastend besluit

De wijziging die wordt voorgesteld voor artikel 4:12 Awb, waarin de uitzondering op de hoorplicht bij financiële beschikkingen wordt geregeld, is een verbetering ten opzichte van de bestaande situatie. De uitzonderingen op de uitzondering worden in het voorstel aangevuld. Daaraan wordt toegevoegd de beschikking die strekt tot het opschorten, beëindigen of intrekken van een eerder toegekende financiële aanspraak of tot een lagere vaststelling, ten nadele wijziging, ten nadele herzien van een voorschot, of terugvordering daarvan, die het bedrag van € 1500,- overstijgt. Het vastleggen van een drempelbedrag zal de uitvoerbaarheid ten goede komen. Vanuit oogpunt van rechtsbescherming merkt de Afdeling nog het volgende op.

Allereerst wordt opgemerkt dat de leesbaarheid en toegankelijkheid van deze bepaling ‘matig’ is en voor verbetering in aanmerking komt. Wat betreft de inhoud betekent de voorgestelde wijziging kortweg dat alleen wanneer een eerder gevestigde financiële aanspraak naar beneden wordt bijgesteld alsnog een hoorplicht geldt. Deze uitzondering op de uitzondering geldt dus niet wanneer geen sprake is van een ‘correctiebesluit’. Terecht merkt de toelichting (p.31) op dat ook na deze wijziging de uitzondering van artikel 4:12 (niet horen bij financiële besluiten) van toepassing blijft op verreweg de meeste beslissingen die in het belastingrecht en het sociale zekerheidsrecht worden genomen. Belangrijk punt is dat wanneer de aanvraag voor een toeslag of uitkering (voor een nieuw tijdvak) wordt afgewezen er geen sprake is van een correctiebesluit, terwijl ook deze besluiten zeer ingrijpend kunnen zijn voor de geadresseerde. Zeker wanneer er jaar na jaar bedragen zijn verstrekt, kan het vertrouwen ontstaan dat deze praktijk zal worden voortgezet, zo blijkt ook uit artikel 4:51 Awb (weigeren voortzetting subsidie). Wanneer een ‘4:51 Awb-besluit’ wordt genomen geldt in beginsel wel een hoorplicht (zie het huidige artikel 4:12, lid 2 onder a, straks b). Dit roept de vraag op waarom dat voor andere financiële beschikkingen anders zou moeten liggen.

Maar ook als een toeslag, bijstandsuitkering of arbeidsongeschiktheidsuitkering voor de eerste maal wordt aangevraagd en geweigerd, kan dit raken aan de bestaanszekerheid van burgers. Omdat er (nog) geen aanspraak is, geldt er geen hoorplicht. In dat verband, merkt de toelichting (p. 31) op dat het nog steeds alleen mogelijk is om af te zien van het horen als aan het criterium van artikel 4:12, eerste lid, onder b, Awb wordt voldaan: de nadelige gevolgen van de beschikking moeten volledig ongedaan kunnen worden gemaakt. Dit zou een oplossing kunnen vormen voor mensen met een zeer kwetsbare financiële positie die worden geraakt door een correctiebesluit dat onder het drempelbedrag van € 1500,- blijft (aldus de toelichting) en voor de afwijzing van de aanvragen van financiële besluiten. Die norm heeft echter altijd gegolden en heeft burgers niet beschermd, zo is gebleken. Indien de verwachting is dat bestuursorganen aan deze norm meer aandacht moeten besteden, dan verdient het aanbeveling dat in de toelichting tot uitdrukking te brengen.

In de toelichting (p.9) wordt hierover verder opgemerkt: ‘Er is geen overtuigende principiële reden om financiële beschikkingen standaard uit te zonderen van de hoorplicht’. Dat geldt niet alleen voor ‘correctiebesluiten‘ maar ook voor ‘eerste’ besluiten, zoals weigeringen en gedeeltelijke toekenningen. De in het voorstel neergelegde uitzondering past ook slecht bij de Unierechtelijke benadering waarin op grond van het verdedigingsbeginsel geldt dat wanneer besluiten van overheidsorganen de belangen van geadresseerden aanmerkelijk beïnvloeden, deze laatsten in staat moeten worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over wat in dit besluit tegen hen wordt ingebracht, voordat het besluit wordt genomen.

De Afdeling heeft oog voor de uitvoerbaarheid van wettelijke regelingen en op de inzet van mensen en middelen benodigd om de hoorplicht inhoud te geven. Zeker bij de grote uitvoeringsorganen die talloze financiële beschikkingen per jaar nemen, zal dit kunnen leiden tot een toename van de werklast. Om die reden wordt niet de suggestie gedaan de hoorplicht van toepassing te laten zijn bij alle financiële beschikkingen, maar nader te bezien of aan hoorplicht invulling moet worden gegeven bij meer beschikkingen dan thans voorgesteld, dat wil zeggen ook bij andere “negatieve” beschikkingen (weigeringen, intrekkingen, opschortingen etc.) die een bepaalde drempel te boven gaan.

Voor de aan de uitvoering verbonden werklast is relevant dat het horen niet steeds in een fysieke setting behoeft plaats te vinden of via een videoverbinding; in veel gevallen kan worden volstaan met het bieden van de mogelijkheid om schriftelijke zienswijzen naar voren te brengen of door te bellen. Mogelijk dat die laagdrempelige vorm van horen zelfs bijdraagt aan het voorkomen van geschillen. Daarnaast kan de introductie van een drempelbedrag, zoals het voorgestelde bedrag van € 1500,-, helpen om het aantal gevallen te beperken waarin inhoud moet worden gegeven aan de hoorplicht.

Wijzigingen in Titel 4.4: bestuursrechtelijke geldschulden

Veel van de voorgestelde wijzigingen zijn vooral bedoeld om de geldschuldentitel voor burgers te verduidelijken. Verder worden bestuursorganen aangespoord om meer mensgericht (‘mensvriendelijker’, zo valt op p. 10 van de toelichting te lezen) om te gaan met geldschulden van burgers. Ook zijn er voorstellen die de rechtspositie van degene die moet betalen wel in juridische zin versterken. Deze wijzigingen worden positief gewaardeerd.

Artikel 4:86, tweede lid, Awb

Aan dit artikel wordt toegevoegd dat de beschikking tot betaling van een geldsom in ieder geval vermeldt:
“ c. een aanbod tot een betalingsregeling of de mogelijkheid om te verzoeken om een betalingsregeling; en
d. de gevolgen van niet tijdige betaling.”

Onderdeel d. draagt eraan bij te voorkomen dat allerlei bijkomende kosten voor de betalingsplichtige (verhoging bedragen, rente, aanmaningskosten) als een onaangename verrassing komen als hij niet tijdig betaalt.
Onderdeel c. is nuttig omdat mensen niet altijd weten dat zij om een betalingsregeling kunnen vragen, bestuursorganen niet altijd weten dat zij betalingsregelingen mogen treffen, en het tijdig treffen van ‘redelijke’ betalingsregelingen veel financieel en bijkomend leed kan voorkomen. Dat de betalingsregeling redelijk moet zijn, lijkt ook te volgen uit het nieuw voorgestelde 4:94 Awb. In de toelichting bij die bepaling staat dat het bestuursorgaan redelijkerwijs meewerkt aan de totstandkoming van een betalingsregeling als een verzoek daartoe wordt gedaan. Het valt op dat die norm niet in de wettekst staat. Dit roept de vraag op of het in het kader van de rechtszekerheid en ter voorlichting aan burgers en bestuursorganen niet gewenst zou zijn die norm in de wet te verankeren.

Artikel 4:93, vijfde lid, Awb

Dat de bevoegdheid om te verrekenen wordt beperkt tot de gevallen waarin uitstel van betaling is verleend of een betalingsregeling is getroffen, is een logische bepaling die goed past in een mensgerichte benadering van geldschulden.

4:94 Awb

In het eerste lid wordt de bevoegdheid van het bestuursorgaan geëxpliciteerd dat het (naast uitstel van betaling) ook een ‘redelijke betalingsregeling’ met de wederpartij mag treffen. Hiervoor is al opgemerkt dat dit een belangrijke waarborg is voor de betalingsplichtige. Onder ‘redelijk’ moet volgens de toelichting worden verstaan: aansluitend bij de betalingsmogelijkheden van de betalingsplichtige en voldoende duidelijk qua inhoud en voorwaarden. Vastgesteld wordt dat deze normen niet blijken uit de wettekst zelf. Het niet ‘dichtregelen’ heeft als voordeel dat er ruimte is om ook andere aspecten bij de redelijkheid te betrekken.

Artikel 4:94, eerste lid, Awb betreft een ‘kan’- bepaling, die naast uitstel van betaling nu ook ziet op de mogelijkheid c.q. bevoegdheid een betalingsregeling te treffen. Uit de voorgestelde wettekst vloeit niet voort dat het bestuursorgaan redelijkerwijs meewerkt of moet meewerken aan de totstandkoming van een betalingsregeling als daartoe een  verzoek wordt gedaan, zoals de toelichting vermeldt. Dit roept de vraag op of het in het kader van de rechtszekerheid en ter voorlichting aan burgers en bestuursorganen niet gewenst zou zijn die norm in de wet te verankeren.

Artikel 4:94a Awb

De huidige, regelende norm dat tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald het bestuursorgaan een geldschuld kan kwijtschelden, wordt gewijzigd in een dwingende norm. Zo wordt een regel van algemeen bestuursrecht dat geldschulden moeten kunnen worden kwijtgescholden als de nadelige gevolgen van invordering onevenredig zijn in verhouding tot de met de invordering te dienen doelen, zo staat er in de toelichting.  Een positief te waarderen wijziging.

Artikel 4:96, eerste lid, Awb

Geen opmerkingen.

Artikel 4:101 Awb

Anders dan voorheen wordt voorgesteld dat bij uitstel van betaling geen wettelijke rente is verschuldigd. De huidige wettekst regelt dat dat juist wel het geval is, tenzij bij het uitstel anders is bepaald. Ook hier dus een overgang van regelend naar dwingend recht. In de toelichting wordt opgemerkt dat het bieden van uitstel voortvloeit uit de bestedingspositie van de betalingsplichtige. Het is ‘burger’-vriendelijk om in de hier bedoelde gevallen het verschuldigde bedrag niet verder te verhogen met extra kosten als de wettelijke rente. Een positief te waarderen wijziging.

Artikelen 4:111 en 4:112, derde lid, Awb

Geen commentaar.

Artikelen 6:7 en 6:11 Awb + Bijlage – Regeling verlengde bezwaar- en beroepstermijn

De verlengde bezwaar- en beroepstermijn voor financiële tweepartijengeschillen, die zijn werking vooral zal krijgen op het terrein van de sociale zekerheid en toeslagen, wordt positief gewaardeerd.
Vastgesteld wordt dat met de voorgestelde wijziging van artikel 6:7 Awb het algemene karakter van de Awb wordt verlaten en een tweedeling tot stand wordt gebracht tussen het (financiële) tweepartijen-bestuursrecht en het overige bestuursrecht, waaronder alle zaken over besluiten die (ook) derden-belanghebbenden (kunnen) raken.
Nadeel van de opsomming van wettelijke regelingen in een bijlage is dat die regeling veelvuldig geactualiseerd zal moeten worden, als er nieuwe financiële regelingen tot stand komen, al dan niet ter compensatie van geleden nadeel.

Bij artikel 6:11, aanhef en onder a, Awb is de vraag of het woord ‘persoonlijke’ niet kan worden gemist, nu de bijzondere omstandigheden de indiener moeten betreffen.

Artikelen 7:3 – 7:17 Awb  - horen

Artikel 7:3 Awb wordt in de voorgestelde bepaling aanzienlijk gewijzigd. De ‘kennelijkheidsbepaling’ is verdwenen en daarvoor in de plaats zijn bepalingen gekomen met enkele nader omschreven specifieke voorwaarden. Het is echter de vraag of het schrappen van de kennelijkheidsnorm in dit artikel tot de gewenste resultaten zal leiden. Het begrip ‘kennelijk’ moet in dit verband worden begrepen als ‘buiten redelijke twijfel’. Daarmee is een zekere drempel beoogd om een beslissing te nemen om niet te horen: daartoe kan niet worden overgegaan als het bestuursorgaan niet weet wat er aan de hand is. Voor het begrip ‘kennelijk’ lijkt nu in de plaats te zijn gekomen de poging tot minnelijk afdoen op basis van artikel 7:1b Awb. De vraag is of daarmee onder omstandigheden de drempel voor bestuursorganen te laag is geworden om niet te horen. Een beoordeling dat aan horen buiten redelijke twijfel geen behoefte bestaat, veronderstelt immers dat het bestuursorgaan ‘weet wat er speelt’ aan de zijde van de belanghebbende. Is dat inzicht in de huidige redactie wel voldoende gewaarborgd?
Zo is voorstelbaar dat het bestuursorgaan na enkele pogingen geen nader onderzoek doet op basis van artikel 7:1b Awb, en ook tot het oordeel komt dat de toepassing van artikel 6:11 Awb niet aan de orde is. Dit speelt ook bij de nieuwe redactie van artikel 7:17 Awb (administratief beroep).
Overwogen zou kunnen worden de kennelijkheidsnorm alsnog een plek te geven in de artikelen 7:3 Awb en 7:17 Awb. In heb bijzonder bij de situaties die staan onder a (redenen verschoonbaarheid termijnoverschrijding) en c (inhoudelijk geen reden voor ander besluit) van artikel 7:3, eerste lid, Awb is sprake van een mate van appreciatie. Juist dan is nodig dat alleen van horen wordt afgezien als men over de ‘buiten redelijke twijfel’-drempel komt.

Ten aanzien van artikel 7:3, tweede lid, Awb komt de vraag op hoe dit artikellid zich verhoudt tot artikel 7:12, eerste lid, tweede volzin, Awb, dat het bestuursorgaan reeds verplicht aan te geven op welke grond niet is gehoord.

Artikel 7:11 Awb

Geen opmerkingen.

Artikelen 8:51e, 8:51f, 8:51g en 8:80a Awb – ‘burgerlus’

Over artikel 8:51e wordt allereerst opgemerkt dat met deze lus een enorme stap vooruit wordt gemaakt, die positief wordt gewaardeerd. Slechts twee opmerkingen. Gelet op hoe het begrip ‘burgerlijk’ (ook) wordt begrepen, namelijk: behoudend, bekrompen, benepen, eenvoudig, kleingeestig etc. zou ‘burgerlijke lus’ vervangen kunnen worden door ‘burgerlus’. Dit drukt beter uit dat het gaat om een voorziening voor de burger. De tweede opmerking is dat artikel 8:51e Awb beperkt lijkt tot bewijs van (feitelijke) stellingen, die de burger aannemelijk kan maken. Dat blijkt ook uit de term ‘Nadere bewijsmogelijkheid’ in de kop van Afdeling 8.2.2b. Dit roept de vraag op of het niet aangewezen is om de ‘burgerlus’ ook mogelijk te maken voor een nadere onderbouwing / argumentatie van beroepsgronden.

Artikel 8:80a Awb

De tussenuitspraak is (ook) voor toepassing van de ‘burgerlus’ dwingend geformuleerd (‘doet een tussenuitspraak’). In de praktijk komt het ook voor dat de zaak wordt aangehouden en partijen worden uitgenodigd om verder te praten. Er wordt dan geen tussenuitspraak gedaan. Het is van belang dat deze praktijk kan blijven bestaan als artikel 8:80a Awb wet wordt. De bestuursrechter moet de vrijheid behouden om (ook) langs informele wijze een vergelijkbaar resultaat te bereiken. In de toelichting kan mogelijk tot uitdrukking worden gebracht dat geen breuk is beoogd met deze meer informele praktische werkwijze.

Artikel 8:57 Awb

Geen commentaar.

Opmerkingen bij de notitie aanpassing artikel 3:4, tweede lid, Awb

De voorgestelde wijziging houdt in dat aan artikel 3:4, tweede lid, Awb een zinsnede wordt toegevoegd: ‘ook indien het eerste lid de af te wegen belangen beperkt.’ Volgens de toelichting is hiermee bedoeld dat bestuur en bestuursrechter voortaan ook aan het evenredigheidsbeginsel kunnen, mogen en moeten toetsen in gevallen waarin gebonden bevoegdheden in formele wetten worden toegepast.
Met deze wijziging beoogt de regering een veiligheidsventiel te creëren waarmee het bestuur en de bestuursrechter kunnen ingrijpen als de toepassing van zo’n bevoegdheid in een individueel geval onevenredig uitpakt.

De Afdeling begrijpt de behoefte aan een dergelijk veiligheidsventiel. Wel roept het voorstel verschillende vragen op. Gelet op het stadium waarin het voorstel zich op dit moment nog bevindt, blijkens de aanbiedingsbrief van de minister gaat het om een stuk dat nog in discussie is, beperkt de Afdeling zich op dit moment tot een beperkt aantal hoofdvragen.

Zoals in de toelichting staat is toetsing van een wet in formele zin aan een algemeen rechtsbeginsel op grond van de huidige rechtspraak al mogelijk als sprake is van niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden. Verwezen wordt naar het Harmonisatiewetarrest³. De Hoge Raad heeft in dat arrest onder meer overwogen dat het de rechter vrijstaat om in bepaalde (groepen van) gevallen een wetsbepaling buiten toepassing te laten op de grond dat toepassing van die bepaling in verband met daarin niet verdisconteerde omstandigheden in strijd zou komen met een fundamenteel rechtsbeginsel. In latere arresten⁴ heeft de Hoge Raad dit zo geformuleerd, dat indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever, aanleiding kan bestaan om tot een andere uitkomst te komen dan waartoe toepassing van de wettelijke bepaling leidt. Dat is het geval indien die niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. De Afdeling heeft zich achter deze lijn geschaard in een recente uitspraak van de grote kamer.⁵

Gelet op deze lijn in de rechtspraak van de afgelopen ruim dertig jaar gaat de Afdeling ervan uit dat de regering met het voorstel een verruiming beoogt en toetsing aan het evenredigheidsbeginsel ook mogelijk wil maken in situaties waarin sprake is van omstandigheden die wél door de wetgever zijn verdisconteerd.

In de toelichting staat dat deze verruimde toetsingsbevoegdheid verenigbaar is met artikel 120 van de Grondwet, omdat deze bepaling zich niet verzet tegen toetsing van de wet in formele zin aan een beginsel dat is vastgelegd in een andere (formele) wet en er dus, aldus het betoog de toelichting, van toepassing van het evenredigheidsbeginsel contra legem geen sprake meer is.

De Afdeling is van oordeel dat deze zienswijze vragen oproept. Artikel 120 van de Grondwet bevat een fundamentele regel over de taakverdeling tussen de wetgever, het bestuur en de rechter. Het voorstel wijzigt deze taakverdeling. Het maakt het voor het bestuur en de rechter mogelijk om ook in door de wetgever voorziene situaties waarin de wetgever een bepaalde uitkomst dwingend heeft voorgeschreven, te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Het ‘primaat van de wetgever’ en daarmee de betekenis van de door de wetgever gemaakte belangenafweging wordt hierdoor gerelativeerd. Als het aan de rechter is om per geval te beoordelen of de toepassing van een gebonden bevoegdheid in een wet in formele zin in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel heeft dit in juridische en praktische zin gevolgen voor de (beginselen van) rechtszekerheid en rechtsgelijkheid die wetten beogen te waarborgen. De Afdeling vraagt zich in dat licht bezien af of de toelichting op het voorstel toereikend is. Zij beveelt aan nader te overwegen hoe deze belangrijke relativering zich verhoudt tot de in artikel 120 van de Grondwet voorziene taakverdeling tussen de wetgever, het bestuur en de rechter en of, gelet daarop, een zodanig ingrijpende wijziging in deze taakverdeling wel mogelijk is zonder wijziging van de Grondwet.

In het licht van het primaat van de wetgever is ook van belang hoe het voorgestelde artikel 3:4 Awb zich verhoudt tot de bevoegdheid van de wetgever om bij wege van lex posterior of lex specialis van eerdere wetgeving af te wijken. Is met de voorgestelde bepaling beoogd een hiërarchie tussen formeel-wettelijke bepalingen aan te leggen, waarbij de in artikel 3:4 Awb vervatte evenredigheidsnorm als een hogere norm prevaleert boven andere formeel-wettelijke bepalingen? In dat geval is relevant hoe deze ‘hogere norm’ zich verhoudt tot andere bepalingen in de Awb.

In verband met het voorgaande is verder van belang dat artikel 120 Grondwet niet alleen betekenis heeft voor de wet als zodanig, zoals bleek uit het al genoemde Harmonisatiewetarrest, maar ook voor de uitvoering van wetten. Zo stuit het betoog dat iemand op grond van het evenredigheidsbeginsel recht heeft op schadevergoeding omdat hij onevenredig wordt benadeeld door een wet in formele zin, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad eveneens af op artikel 120 Grondwet.⁶ Dit betekent dat de verhouding tot artikel 120 Grondwet moet worden bezien in het licht van de rechtspraak in bredere zin waarin, zoals ook maar niet uitsluitend in het Harmonisatiewetarrest het geval is geweest, rekening is gehouden met de positie van de rechter in het staatsbestel. De Afdeling vraagt de regering nader te overwegen hoe het voorstel zich verhoudt tot die rechtspraak.

De Afdeling acht het daarnaast aannemelijk dat het voorstel aanzienlijke gevolgen zal hebben voor de uitvoeringspraktijk. Zij vraagt de regering daarom zich, in concretere zin dan in de huidige toelichting, te buigen over de vraag of het voorstel wel uitvoerbaar is op een wijze die verenigbaar is met het rechtzekerheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Daarbij dient ook de vraag te worden betrokken in hoeverre het voorstel leidt tot ongelijkheid tussen zelfredzame burgers die de weg naar eerst het bestuur (in bezwaar) en daarna de rechter goed weten te vinden en burgers die voor wie dit vanwege een geringere zelfredzaamheid niet geldt.

Op dit moment speelt ook de discussie over constitutionele toetsing en in dat kader de vraag of de Nederlandse rechter de bevoegdheid zou moeten krijgen om wetten in formele zin te toetsen aan grondrechten. Uitgaande van een wijziging van artikel 120 Grondwet die constitutionele toetsing door de rechter niet langer verbiedt, is aandacht gevraagd voor de vraag of de Nederlandse rechter dan wetten (ook) mag toetsen aan algemene rechtsbeginselen en ander (ongeschreven) recht, waaronder het evenredigheidsbeginsel.

Hiermee samenhangend is de vraag of codificatie van het evenredigheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel moet plaatsvinden in – hoofdstuk 3 van de – Algemene wet bestuursrecht. Het huidige artikel 3:4 Awb behelst de codificatie van het evenredigheidsbeginsel voor besluiten in de zin van de Awb. Het voorgestelde artikel brengt op dit punt geen wijziging. Onder besluit verstaat de Awb een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan. Op grond van artikel 1:1 Awb worden de wetgevende macht en de kamers van de Staten-Generaal niet als bestuursorganen aangemerkt. Wetten in formele zin vallen niet binnen de reikwijdte van de Awb. Dit roept de vraag op of codificatie van het evenredigheidsbeginsel, met als doel dat de (bestuurs)rechter in de toekomst ook wetten in formele zin kan toetsen aan dit beginsel, moet plaatsvinden in de Awb of elders.

Tot slot

Tot zover de inbreng van de Afdeling bestuursrechtspraak op dit moment. Hopelijk draagt deze inbreng bij aan de discussie met als doel om te komen tot een verdere verbetering van de Awb.

Graag wordt de Afdeling in de gelegenheid gesteld haar visie te geven in een volgend stadium van het ‘Wetsvoorstel versterking waarborgfunctie Awb’.

De Afdeling is in het bijzonder ook geïnteresseerd in het vervolg van de discussie over aanpassing van artikel 3:4 Awb en/of codificatie van het evenredigheidsbeginsel en spreekt de wens uit daarbij betrokken te blijven.

Hoogachtend,

de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak,

mr. B.J. van Ettekoven

Noten:

[1] Uit de MvT blijkt dat op dit punt geen wijziging is beoogd ten opzichte van nu.
[2] Zie Pietermaat & Bontje, preadvies VAR 2022, p. 246-251 en E.J. Daalder, Externe en interne openbaarheid in het bestuursproces, p. 17-38.
[3] Hoge Raad 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725 (Harmonisatiewetarrest)
[4] Hoge Raad van 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679 (Bosentan) en 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729 (Binnenvaartschip). Zie ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 19 juli 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2622, en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:134.
[5] ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772.
[6] Zie bijvoorbeeld de arresten van de Hoge Raad van 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5527 en van 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9951.