Ontwerpbesluit houdende regels met betrekking tot het bedrag van de bestuurlijke boetes terzake van overtreding van de Wet op het financieel toezicht (Besluit boetes Wft), met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 19 juli 2006, no.06.002635, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende regels met betrekking tot het bedrag van de bestuurlijke boetes terzake van overtreding van de Wet op het financieel toezicht (Besluit boetes Wft), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit geeft uitvoering aan artikel 1:63, eerste en tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), waarin het mogelijk wordt gemaakt om bij algemene maatregel van bestuur de hoogte te bepalen van de door de toezichthouder op te leggen boetes.
De Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar maakt een aantal opmerkingen. Hij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. In de bijlage bij artikel 1:62 Wft is een lijst opgenomen van de bepalingen terzake waarvan overtreding van de daarin gestelde voorschriften beboetbaar is. Voorts maakt artikel 1:62, eerste lid, Wft zelf overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beboetbaar. Het ontwerpbesluit strekt ertoe voor de beboetbare feiten de hoogte van de op te leggen boete te regelen. In het ontwerpbesluit is dit echter niet voor alle beboetbare feiten gebeurd. Genoemd kunnen worden artikel 5:20 Awb, artikel 5:71, derde en achtste lid, Wft en de artikelen 27 en 29 van de Prospectusverordening. De Raad adviseert het ontwerpbesluit aan te vullen zodat voor elk ingevolge artikel 1:62 Wft beboetbaar feit een tariefnummer wordt vastgesteld.

2. Artikel 6, eerste lid, aanhef, bepaalt dat de toezichthouder bij het opleggen van de boete rekening houdt met de draagkracht van de persoon aan wie de boete wordt opgelegd (draagkrachtfactor). Deze aanhef lijkt de systematiek van artikel 1:63, eerste en tweede lid, Wft te miskennen, dat het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur. In zoverre bevatten deze bepalingen van de Wft geen ruimte voor een beoordeling door de toezichthouder. Op de voet van artikel 1:63, eerste lid, Wft bevat het ontwerpbesluit, in artikel 7, dwingend toe te passen correctiefactoren op de bedragen die horen bij de tariefnummers. De toepassing van deze correctiefactoren vloeit rechtstreeks voort uit het ontwerpbesluit. Deze "mechanische" toepassing van de correctiefactoren dient wel te worden onderscheiden van de bevoegdheid die artikel 1:63, derde lid, Wft aan de toezichthouder biedt om het bedrag van de boete, zoals dat voortvloeit uit het onderhavige ontwerpbesluit, lager te stellen indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is. Gezien het voorgaande suggereren de bewoordingen van de aanhef van artikel 6, eerste lid, een afwegingsmogelijkheid voor de toezichthouder die, anders dan de Wft zelf, het ontwerpbesluit in feite niet bevat.
De Raad adviseert het ontwerpbesluit in verband met het voorgaande aan te passen.

3. In artikel 1 zijn ten behoeve van de toepassing van de draagkrachtfactor als geregeld in artikel 7 regels opgenomen voor het bepalen van het eigen vermogen. In het algemeen vraagt de Raad zich af of het eigen vermogen de meest gerede indicator is voor het bepalen van de draagkracht, omdat het eigen vermogen als zodanig nog niets zegt over de daadwerkelijke of potentiële opbrengsten die met de bewuste activiteit (kunnen) worden behaald. In een aantal gevallen zou het hanteren van een omzetcriterium in zoverre beter aansluiten bij de werkelijkheid.
De Raad merkt over het bepalen van het eigen vermogen het volgende op.

a. In artikel 1 is het bepalen van het eigen vermogen voor een aantal situaties geregeld. Voor andere situaties (bijvoorbeeld beleggingsondernemingen in de vorm van een besloten vennootschap) wordt dit echter niet geregeld.

b. In artikel 1, eerste lid, onderdeel a, wordt aangeknoopt bij de jaarrekening. Niet duidelijk is welke jaarrekening daarmee wordt bedoeld (in het bijzonder niet of daarmee de jaarrekening als bedoeld in titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de jaarrekening, zoals die op grond van fiscale wetgeving vereist is, wordt bedoeld).

c. In artikel 1, eerste lid, onderdelen b en c, wordt voor het bepalen van het eigen vermogen aangeknoopt bij het vermogen in box 3, zoals dat blijkt uit de laatste aangifte voor de inkomstenbelasting. De Wet inkomstenbelasting 2001 (Wib 2001) kent echter geen vermogen als grondslag, maar een rendementsgrondslag. Verder merkt de Raad op, dat tot de rendementsgrondslag ook allerlei vermogensbestanddelen zullen kunnen behoren die niets te maken hebben met de activiteiten die relevant zijn voor de toepassing van de financiële toezichtswetgeving. Omgekeerd zijn er ook vermogensbestanddelen die niet zijn opgenomen in de vermogensrendementsheffing; genoemd kunnen worden de vrijstelling van onder meer durfkapitaal en groen beleggen, die in het kader van de Wft wél van belang kunnen zijn. Het lijkt niet evenwichtig om die vermogensbestanddelen mee te tellen bij het bepalen van het eigen vermogen. Voorts merkt de Raad op dat het aanknopen bij hoofdstuk 5 van de Wib 2001 (box 3) minder gelukkig is, omdat de desbetreffende vermogensbestanddelen ook belast kunnen zijn op grond van andere hoofdstukken van de Wib 2001 (hoofdstuk 3: werk en woning; hoofdstuk 4: aanmerkelijk belang), alsmede omdat niet uitgesloten is dat de betrokken personen niet in Nederland, maar in een andere staat belastingplichtig zijn.

De Raad adviseert artikel 1 opnieuw te bezien met inachtneming van het vorenstaande.

4. In artikel 6, vierde lid, is bepaald, dat wanneer de betrokkene niet tijdig de gegevens aanlevert voor het bepalen van de toepasselijke draagkrachtfactor, de hoogste draagkrachtfactor van toepassing is. De Raad heeft er begrip voor dat er behoefte bestaat om een dergelijke sanctie op te leggen bij gebrek aan medewerking. Er zullen zich niettemin situaties kunnen voordoen waarin deze sanctie onevenredig moet worden geacht. In zo'n geval zou het passend zijn indien de toezichthouder de mogelijkheid zou hebben om aan het niet verstrekken van de informatie een passende conclusie te verbinden, mede aan de hand van de gegevens waarover hij wél beschikt.
De Raad adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo nodig artikel 6, vierde lid, in de hiervoor bedoelde zin aan te passen.

5. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage.

De Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Vice-President van de Raad van State

---

Bijlage bij het advies van de Raad van State betreffende no.W06.06.0336/IV met redactionele kanttekeningen die de Raad in overweging geeft.

- In artikel 4 "de Nadere Regeling, gesteld" vervangen door: de regels, gesteld.
- In artikel 7, onder e, na "kredietinstellingen" de komma vervangen door: en.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 9 oktober 2006

1. De Raad merkt op dat niet alle in de bijlage bij artikel 1:62 Wet op het financieel toezicht (Wft) genoemde artikelen in onderhavig ontwerpbesluit opgenomen zijn. Gevolg is dat de niet genoemde artikelen niet beboetbaar zijn. In enkele gevallen is dit een bewuste keuze, in andere gevallen was dit een ommissie. Dit laatste is het geval bij artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht, dit artikel is dan ook alsnog opgenomen in het ontwerpbesluit.

2. De Raad merkt terecht op dat het eerste lid van artikel 6 een discretionaire bevoegdheid lijkt te suggereren bij de vraag óf er bij het bepalen van de hoogte van de boete al dan niet rekening dient te worden gehouden met de draagkracht van de persoon aan wie de boete wordt opgelegd. Dit is niet bedoeld. Er is geen beoordelingsruimte voor de toezichthouder. De tekst van het eerste lid is dan ook aangepast in die zin dat nu duidelijk is dat er geen keuze bestaat voor de toezichthouder om al dan niet de draagkracht een rol te laten spelen bij de bepaling van de boetehoogte.

3. De Raad heeft enkele opmerkingen ten aanzien van het eerste artikel van het besluit. Een algemene opmerking is dat de Raad het eigen vermogen niet in alle gevallen een goede graadmeter acht voor het bepalen van de draagkracht. Dit is een keuze geweest die is overgenomen van de voorheen bestaande wetgeving. Wel is eerder al gesignaleerd dat deze graadmeter niet in alle gevallen passend is. Bij de aanstaande herziening van het boetestelsel in de financiële toezichtswetgeving zal aan dit onderwerp nadrukkelijk aandacht worden geschonken. Vooralsnog wordt echter aangesloten bij het bestaande systeem.

3a. De Raad merkt op dat niet in alle gevallen duidelijk is hoe het eigen vermogen dient te worden bepaald. Artikel 1 is naar aanleiding van deze opmerking zo aangepast dat het voor alle gevallen waarin draagkracht een rol dient te spelen een regel geeft om het eigen vermogen, dan wel het balanstotaal, te bepalen.

3b./3c. De Raad merkt op dat niet duidelijk is welke jaarrekening wordt bedoeld in artikel 1 van het ontwerpbesluit. Naar aanleiding van het commentaar van de Raad is artikel 1 grondig herzien, ook de toelichting is aangepast. Met de nieuwe redactie wordt duidelijk gemaakt dat in beginsel wordt uitgegaan van de jaarrekening als bedoeld in titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Voorts is duidelijk gemaakt dat in die gevallen dat deze niet behoeft te worden opgemaakt er wordt aangesloten bij de administratie zoals die op basis van de fiscale wetgeving dient te worden aangehouden. Ook uit deze administratie kan de vermogenstoestand worden opgemaakt. Om deze reden is in het artikel aangesloten bij de term administratieplichtige van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Voorts is er een derde lid toegevoegd dat enkele bijzondere gevallen benoemt. In een aantal gevallen zal zowel het eerste als het tweede lid geen uitkomst bieden. Dit zal het geval zijn bij buitenlandse rechtspersonen, maar ook in enkele bijzondere gevallen, genoemd in artikel 6, eerste lid, onder e, waarin voor een natuurlijk persoon die niet administratieplichtig is de draagkracht een rol speelt.

4. De Raad merkt op dat de sanctie op het niet tijdig aanleveren van de gegevens voor het bepalen van de toepasselijke draagkrachtfactor - namelijk het toepassen van de hoogste draagkrachtfactor - niet altijd evenredig is. De Raad merkt voorts op dat het voor de hand ligt dat de toezichthouder de mogelijkheid zou moeten hebben om in bepaalde gevallen van deze regel af te wijken. De Raad adviseert om in de toelichting op de materie in te gaan.
Naar aanleiding van deze opmerkingen is de toelichting op artikel 6, vierde lid, van het ontwerpbesluit aangepast. Verduidelijkt is dat de mogelijkheid om de hoogte van de boete te matigen, die de wet in het derde lid van artikel 1:63 Wft biedt, ook nadrukkelijk bedoeld is voor de situaties die de Raad noemt.

5. De redactionele kanttekeningen van de Raad zijn verwerkt.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Financiën

---

Gehele tekst ontwerpbesluit met toelichting (doc, 564 kB)