Ontwerpbesluit houdende aanpassing van het Besluit fondsen en spaarregelingen ten einde private financiering van cao-aanvullingen na de WW en op de WGA-uitkering mogelijk te maken in verband met de introductie van het derde WW-jaar en houdende aanpassing van het Besluit SUWI in verband met gegevenslevering aan uitvoerders van cao-regelingen.

Bij Kabinetsmissive van 17 mei 2017, no.2017000820, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende aanpassing van het Besluit fondsen en spaarregelingen ten einde private financiering van cao-aanvullingen na de WW en op de WGA-uitkering mogelijk te maken in verband met de introductie van het derde WW-jaar en houdende aanpassing van het Besluit SUWI in verband met gegevenslevering aan uitvoerders van cao-regelingen, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit strekt ertoe de mogelijkheid te openen voor een nieuw overkoepelend fonds ter behartiging van de belangen van werkgevers en/of werknemers in een of meer bedrijfstakken gezamenlijk teneinde ‘reparatie’ van het zogenoemde derde WW-jaar door private financiering mogelijk te maken.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen over het voorstel die van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden dan nadat daarmee rekening is gehouden. De bezwaren richten zich niet zozeer tegen de instelling van het fonds, maar in het bijzonder tegen het gebruik van verzamel-cao’s als grondslag voor de financiering van het nieuwe fonds. Het beoogde gebruik van verzamel-cao’s staat op gespannen voet met het wettelijk cao-stelsel en bergt het risico in zich van een te ruime werkingssfeer (‘sleepnetfunctie’). Aangezien het beoogde resultaat ook binnen het bestaande cao-stelsel kan worden bereikt, adviseert de Afdeling om af te zien van het gebruik van het instrument van de verzamel-cao. Voorts dient het toetsingskader voor de algemeen verbindend verklaring te worden aangepast om de ‘reparatie’ van het derde WW-jaar mogelijk te maken. Vervolgens dient de toelichting duidelijkheid te verschaffen of de beoogde ‘reparatie’-regeling kan worden aangemerkt als wettelijke regeling in de zin van artikel 3 van Richtlijn 2009/138/EG (Solvency II). (zie noot 1) Ten slotte dient de toelichting meer aandacht te besteden aan de uitvoering van de regeling, de gevolgen van het verzekeringskarakter ervan en de aansluiting op andere wettelijke regelingen.

1. Inleiding
Het ontwerpbesluit strekt ertoe de oprichting mogelijk te maken van een nieuw overkoepelend fonds ter behartiging van de belangen van werkgevers of werknemers in een of meer bedrijfstakken gezamenlijk. Daartoe wordt het Besluit fondsen en spaarregelingen (het Besluit) gewijzigd. Dit Besluit maakt het, ter uitvoering van artikel 631 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, onder andere mogelijk dat men in het kader van een arbeidsovereenkomst verplicht wordt betalingen te verrichten ten behoeve van een fonds ter behartiging van algemene belangen van bedrijfsgenoten in een bedrijfstak gezamenlijk. Voorwaarde daarvoor is ingevolge artikel 1a van het Besluit dat die verplichting voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) of een algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling. Afspraken in een bepaalde bedrijfstak vormen derhalve de grondslag voor de verplichte betalingen ten behoeve van een fonds.

De oprichting van het beoogde nieuwe fonds vormt onderdeel van de maatregelen die nodig zijn om de beperking van de publiekrechtelijke werkloosheidsuitkering tot twee jaren te kunnen repareren door een privaatrechtelijke regeling op cao-niveau. In het Sociaal Akkoord uit 2013 was afgesproken dat de versoberingen in de sfeer van de WW vergezeld zouden gaan van een mogelijkheid om deze versoberingen bij cao te repareren. (zie noot 2) Blijkens de toelichting wordt thans beoogd het mogelijk te maken de in de Wet werk en zekerheid opgenomen aanpassingen van de Werkloosheidswet (WW) - en de in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen opgenomen regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsongeschikten (WGA) - door middel van een privaatrechtelijke regeling op cao-niveau volledig te repareren.

Om de beoogde regeling te faciliteren en actief te ondersteunen is, na besprekingen binnen de Stichting van de Arbeid (StvdA), gekozen voor de oprichting van een overkoepelend fonds. (zie noot 3) Dit fonds zal de belangen van werknemers en/of werkgevers in een of meer bedrijfstakken of in een of meer ondernemingen gezamenlijk behartigen. (zie noot 4) Bij dit overkoepelende fonds kunnen zich, anders dan bij een fonds ter behartiging van de algemene belangen van werknemers of werkgevers in één bedrijfstak, verschillende bedrijfstakken en ondernemingen aansluiten.

Omdat een landelijk dekkend stelsel voor alle sectoren wordt beoogd, is het blijkens de toelichting de bedoeling om voor de introductie van het fonds gebruik te maken van de verzamel-cao (zie noot 5) welke het karakter zou hebben van een fonds-cao.

In het Sociaal Akkoord heeft het kabinet toegezegd een privaatrechtelijke reparatie regeling algemeen verbindend te zullen verklaren, (zie noot 6) maar de regering is thans van oordeel, dat het creëren van één nationale verzamel-cao in strijd komt met artikel 2 van de Wet op het verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet avv). (zie noot 7) Daarom is gekozen voor een landelijk dekkend stelsel van maximaal tien sectoren waarbij voor iedere sector één verzamel-cao tot stand zal komen. Cao-partijen kunnen er, door een standaard uniforme bepaling op te nemen voor het repareren van het derde WW-jaar, voor kiezen zich aan te sluiten bij deze verzamel-cao.

Voor de financiering van het fonds is gekozen voor een omslagstelsel. Gedacht wordt aan inwerkingtreding per 2018, met een premie van 0,3%, oplopend naar 0,6% in 2022, waarbij is afgesproken dat de geldelijke bijdrage in enig jaar het percentage van 0,75% niet te boven zal gaan. (zie noot 8) De hoogte van de premie zal gelijk zijn voor alle sectoren. De premie zal worden geheven door inhouding door de werkgever op het loon van de werknemer. Uit het fonds worden uitkeringen gedaan in aansluiting op de publieke WW-uitkering alsof de met de Wet werk en zekerheid ingevoerde versoberingen niet zouden hebben plaatsgevonden.

2. Introductie verzamel-cao
Met betrekking tot het beoogde instrument van de verzamel-cao merkt de Afdeling het volgende op.

a. Wettelijk kader
De Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en de Wet avv kennen de figuur van een verzamel-cao niet. Uit de toelichting leidt de Afdeling af dat het kabinet van oordeel is dat deze rechtsfiguur zonder nadere voorzieningen kan worden ingepast in het bestaande cao-stelsel, zoals neergelegd in genoemde wetten. Volgens de toelichting is het kabinet evenwel van mening dat één nationale verzamel-cao niet mogelijk is omdat daarmee buiten het kader van de Wet avv wordt getreden. Die wet stelt als eis dat de cao geldt voor ‘een bedrijfstak’. (zie noot 9) Om toch hetzelfde resultaat te bereiken wordt daarom gedacht aan een indeling van alle verschillende bedrijfstakken en ondernemingen in (maximaal) tien sectoren waarvoor per sector een verzamel-cao zal worden gecreëerd.

De toelichting maakt op geen enkele wijze duidelijk waarom een landelijk dekkend stelsel van tien verzamel-cao’s wél verenigbaar is met de Wet avv. De Afdeling ziet materieel geen verschil tussen één nationale verzamel-cao en tien verzamel-cao’s met landelijke dekking.

In de toelichting wordt met betrekking tot het algemeen verbindend verklaren van verzamel-cao’s gesteld dat daarin opgenomen bepalingen algemeen verbindend verklaard kunnen worden, indien zij aan het daartoe opgestelde toetsingskader voldoen. (zie noot 10) Dit miskent dat de voor een algemeen verbindende publieke regeling vereiste afweging van het algemeen belang breder is dan de afweging van belangen door specifieke groepen van werkgevers en werknemers. (zie noot 11) Uitgangspunt bij het algemeen verbindend verklaren van cao-afspraken is dat het daarbij gaat om een beperkte groep werknemers. Vandaar dat het ook tot nu toe geaccepteerd kan zijn dat een cao bovenwettelijke afspraken bevat in aanvulling op wettelijke regelingen. (zie noot 12) Dit is echter anders wanneer, zoals in het onderhavige geval, de afspraken niet gericht zijn op een beperkte groep werknemers, maar één uniforme en overkoepelende regeling voor alle werknemers beogen. Een dergelijke regeling leidt ertoe dat het algemeen belang van werknemers zowel door middel van een publieke als een privaatrechtelijke regeling kan worden nagestreefd en verbindend opgelegd. Dit leidt tot een vorm van pseudowetgeving. Zo zou het bijvoorbeeld mogelijk worden dat in een cao-bepaling een uitkering voor het vierde jaar van werkloosheid wordt ingevoerd, of dat van iedere sollicitatieverplichting in het bovenwettelijke WW-jaar wordt afgezien. In dit verband acht de Afdeling niet zonder betekenis, dat het voorstel een algemene strekking heeft en de toepassing van het instrument van het overkoepelende fonds niet tot deze specifieke regeling behoeft te worden beperkt, ook al is uitbreiding volgens de StvdA (thans) niet de intentie. (zie noot 13)

Indien het dan ook de bedoeling is om de figuur van verzamel-cao’s met landelijke dekking te introduceren, ligt het in de rede de wet daartoe aan te passen.

b. Risico van een sleepnet-functie
Uit de toelichting en de brief van de StvdA maakt de Afdeling tevens op dat het niet de bedoeling is dat de verzamel-cao’s door middel van het algemeen verbindend verklaren als een soort ‘sleepnet’ gaan fungeren om de werkingssfeer van de bestaande cao’s in dit opzicht uit te breiden naar werkgevers en werknemers die daar niet onder vallen, teneinde een volledig landelijke dekking te bereiken. Slechts wanneer cao-partijen in een bedrijfstak of een onderneming er zelf voor kiezen deel te nemen aan de regeling, kunnen die bedrijfstak respectievelijk onderneming daaraan worden gebonden. De werkingssfeer van de verzamel-cao zal dan, zo is althans beoogd, niet ruimer zijn dan de optelsom van werkingssferen van bestaande cao’s in een sector. Dit betekent dat ondanks de opzet van een verzamel-cao als zelfstandige fonds-cao, partijen daaraan slechts zullen worden gebonden indien zij daarvoor in de onderliggende bedrijfstak- of ondernemings-cao zelf kiezen.

De Afdeling merkt op dat deze bedoeling thans wel uit de toelichting kan worden afgeleid, maar dat wanneer de figuur van een verzamel-cao eenmaal is aanvaard niets uitsluit dat hetzelfde instrumentarium in de toekomst wel wordt benut om een verruiming van de werkingssfeer te bereiken. Ook om die reden acht de Afdeling een aanpassing van de wet noodzakelijk.

c. Noodzaak
De Afdeling merkt op dat het door de regering beoogde resultaat (een overkoepelend fonds) op eenvoudiger wijze zou kunnen worden bereikt binnen het bestaande stelsel. Door in de afzonderlijke cao’s per bedrijfstak en onderneming een (uniforme) bepaling over een ‘reparatie’ van het derde WW jaar op te nemen, waarin wat betreft de uitvoering wordt aangesloten bij een daarnaast op te richten landelijk fonds, wordt hetzelfde resultaat bereikt. De bepalingen in bedrijfstakcao’s zouden vervolgens ieder voor zich op de gebruikelijke wijze in aanmerking komen voor algemeen verbindend verklaring. Een dergelijke benadering past binnen het geldende wettelijke cao-stelsel, waarbij slechts het toetsingskader voor de algemeen verbindend verklaring aan deze opzet zou dienen te worden aangepast.

Hiermee wordt de indruk weggenomen dat via het instrument van de verzamel-cao de werkingssfeer van de onderliggende cao’s op dit punt zou worden uitgebreid (de hierboven beschreven zogenoemde ‘sleepnet’-functie, die volgens de toelichting niet wordt beoogd). Tevens wordt voorkomen dat een dergelijke uitbreiding van de werkingssfeer in de toekomst alsnog onopgemerkt zou kunnen worden ingevoerd. Daarnaast kan via het fondsreglement de nodige uniformiteit en het synchroon lopen van aanspraken en verplichtingen worden bereikt.

Daarbij wijst de Afdeling er op dat, voor zover de werkingssfeer van de verzamel-cao ook individuele ondernemingen gaat omvatten, de desbetreffende bepalingen zich niet lenen voor algemeen verbindend verklaring, zodat de verzamel-cao een hybride karakter zal krijgen. Dit gegeven brengt mee dat het gebruik van het instrument verzamel-cao evenmin toegevoegde waarde heeft voor de beantwoording van de vraag naar de toepasselijkheid van de EU-Richtlijn Solvency II (zie hierna in punt 4).

d. Uitvoering
De Afdeling merkt als laatste op dat een verzamel-cao, ook als het niet meer is dan een hulpstructuur bij bedrijfstak-cao’s, een complex document zal worden, waarin tal van verschillende werkingssferen moeten worden vermeld en dat door veel verschillende partijen zal moeten worden ondertekend.

e. Conclusie
De Afdeling zet grote vraagtekens bij de geldigheid van de beoogde constructie van verzamel-cao’s. Met de indeling in tien sectoren in plaats van een nationale verzamel-cao worden de grenzen van de Wet avv evenzeer overschreden als met een nationale verzamel-cao. Bovendien brengt aanvaarding van dit concept, in weerwil van de toelichting bij het ontwerpbesluit, het risico van een ‘sleepnetfunctie’ met zich. Aangezien het beoogde resultaat ook binnen het bestaande cao-stelsel kan worden bereikt, is de noodzaak van een verzamel-cao ook niet duidelijk.

Gelet hierop adviseert de Afdeling te kiezen voor inpassing in het bestaande stelsel van cao’s en af te zien van het instrument van een verzamel-cao.

3. Toetsing aan het algemeen belang
Ook indien wordt afgezien van het algemeen verbindend verklaren van verzamel-cao’s behoeft het toetsingskader voor het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen aanpassing. Hoewel het algemeen verbindend verklaren van bovenwettelijke afspraken in een cao algemeen geaccepteerd is, wordt dit anders wanneer het daarbij gaat om bepalingen die een algemene regeling beogen met landelijke dekking. Zoals in het voorgaande is aangegeven zouden op deze wijze ook een vierde WW-jaar of het afzien van een sollicitatieplicht in het derde WW-jaar op deze wijze gerealiseerd kunnen worden. Indien dergelijke afspraken in het algemeen belang ongewenst worden geacht, is het nodig dat het toetsingskader voor de algemeen verbindend verklaring de mogelijkheid bevat dat daarvan in het algemeen belang kan worden afgezien en daartoe criteria bevat op basis waarvan dit kan worden beslist.

De Afdeling adviseert daartoe.

4. Toetsing aan Richtlijn Solvency II
Uit de toelichting kan worden opgemaakt dat het fonds als een verzekering moet worden aangemerkt. (zie noot 14) De toezichthouder, De Nederlandsche Bank, ziet deze verzekering blijkens de toelichting als een verzekering die valt binnen een wettelijke regeling van sociale zekerheid als bedoeld in artikel 3 van Solvency II. (zie noot 15) In dat geval zijn de regels van Solvency II hier niet op van toepassing.

De Afdeling wijst er op, dat bij de beoordeling van de vraag of deze uitzondering in dit geval van toepassing is, in het bijzonder de vraag rijst of de voorgestelde inkomensverzekering wettelijk is geregeld. Het gaat immers om een privaatrechtelijke verzekering, die in het bijzondere kader van het cao-stelsel wordt geplaatst. Het algemeen verbindend verklaren van deze cao’s geeft deze overeenkomsten weliswaar een sterkere publiekrechtelijke lading, (zie noot 16) maar daarbij moet worden opgemerkt, dat dit niet geldt voor ondernemings-cao’s waarin wordt gekozen voor aansluiting bij de verzekering. Voor dergelijke cao’s is algemeen verbindend verklaring immers niet mogelijk. Dit roept de vraag op of de voorgestelde regeling - voor zover daarin ondernemingscao’s’ zullen worden meegenomen - wel kan worden aangemerkt als wettelijke regeling inzake sociale zekerheid als bedoeld in artikel 3 van Solvency II.

Tegen deze achtergrond is naar het oordeel van de Afdeling een nadere toelichting vereist. In verband met deze problematiek acht zij bovendien overleg hierover met de Europese Commissie aangewezen. Uit de toelichting wordt niet duidelijk of dit heeft plaatsgevonden. De Afdeling adviseert dit overleg te voeren en daarnaast de toelichting op dit punt aan te vullen.

5. Uitvoeringsaspecten
a. De toelichting en de eerder genoemde brief van de StvdA bieden summier inzicht in de werking van de voorgestelde regeling. In de beoogde opzet is sprake van een overkoepelend fonds met verzamel-cao’s ten behoeve van een privaatrechtelijke aanvulling op de WW-uitkering. De premies daarvoor worden betaald door de werknemers, zonder verhaal op werkgevers. De betrokkenheid van werkgevers is beperkt tot administratieve handelingen: het inhouden en afdragen van de premie.

De beoogde heffing werkt volgens een omslagstelsel. Gedacht wordt aan een premie van 0,3% over de loonsom (tot een max van circa € 50.000) in de loop van de tijd oplopend naar zo’n 0,7%. Als maximum is de intentie uitgesproken dat de heffing niet hoger mag worden dan ca 0,75%. Formeel is er evenwel geen begrenzing.

De Afdeling merkt op, dat het faciliteren en door het faciliteren van een overkoepelend fonds actief ondersteunen van de voorgestelde regeling naar haar oordeel voor de overheid de verantwoordelijkheid in het leven roept om zich er van te vergewissen dat de desbetreffende regeling adequaat en evenwichtig zal functioneren. Daarbij dient ook de vraag onder ogen te worden gezien of de desbetreffende regeling volledig privaatrechtelijk kán worden vormgegeven, of dat nadere wettelijke voorzieningen noodzakelijk zijn om de beoogde effecten te kunnen bereiken.

Indien een verzekerde een WW-uitkering ontvangt, dient de verzekerde te voldoen aan verschillende verplichtingen, zoals een sollicitatieplicht en een plicht tot het accepteren van (passende) arbeid. Voorts is voorzien in maatregelen om te bevorderen dat zo min mogelijk beroep op de regeling behoeft te worden gedaan en om oneigenlijk gebruik en misbruik tegen te gaan. De voorgestelde regeling creëert de mogelijkheid van een privaatrechtelijke verzekering. De toelichting gaat niet in op de vraag of en hoe voornoemde verplichtingen en maatregelen die op grond van de WW bestaan ook ten aanzien van het derde WW-jaar zullen worden getroffen en juridisch vormgegeven.

Uit de toelichting wordt evenmin duidelijk of deze verplichtingen en maatregelen alle kunnen worden gehandhaafd op privaatrechtelijke basis. Daarvoor zal een aanzienlijke uitvoeringsorganisatie nodig zijn. De toelichting, noch de eerder genoemde brief van de StvdA geven uitsluitsel over de wijze waarop onnodig beroep op de regeling wordt voorkomen, hoe oneigenlijk gebruik en misbruik van de regeling kunnen worden tegengegaan en hoe de uitvoeringsorganisatie die hiervoor nodig is zal worden ingericht en van bevoegdheden voorzien.

Meer principieel rijst de vraag of voornoemde vraagpunten in de privaatrechtelijke sfeer wel toereikend kúnnen worden opgelost, bijvoorbeeld omdat op controle gerichte bepalingen treden in de persoonlijke levenssfeer.

Gelet op de belangen die gemoeid zijn met het adequaat uitvoeren van de voorgestelde regeling adviseert de Afdeling in de toelichting uitgebreid in te gaan op de wijze waarop de voorgestelde regeling zal worden uitgevoerd, alsmede te voorzien in passende maatregelen, zo nodig op het niveau van de wet, om een adequate uitvoering te waarborgen.

b. Nu de voorgestelde regeling afhankelijk is van in cao’s gemaakte afspraken, kan die geen zekerheid bieden dat werknemers, die aan het begin van hun loopbaan premie betalen ten behoeve van de uitkeringen van oudere werkloze ex-werknemers, ook deze uitkering zullen genieten indien zij zich ooit in dezelfde situatie gaan bevinden. Het feit dat de regeling bij elke onderhandelingsronde over de cao in elk geval potentieel onderwerp van onderhandeling is tussen werkgevers en werknemers leidt ertoe dat er geen sprake is van een structurele en rechtszekerheid biedende regeling. Ook is het de vraag in hoeverre toekomstige kabinetten zich gebonden zullen voelen aan de toezegging in de toelichting dat deze afspraken algemeen verbindend zullen worden verklaard. Dit roept de vraag op of de gekozen vormgeving voldoende recht doet aan het voor deze verzekering benodigde langetermijnperspectief.

c. Daarnaast roept de constructie vragen op over de gevolgen van een eventuele wijziging van cao-afspraken in de toekomst. Op welke wijze wordt daarbij voorzien in rechtszekerheid? Eveneens is onduidelijk wat de aanspraken van werknemers zijn in een periode waarin de cao is afgelopen, maar nog geen overeenstemming is bereikt over de nieuwe cao. Voorts is het de vraag wat er gebeurt met uitkeringen die reeds zijn ingegaan, maar nog doorlopen op het moment van het aflopen van de algemeen verbindend verklaring. De Afdeling acht het van belang dat op dit punt de juiste verwachtingen worden gewekt bij de werknemers die mogelijk aanspraken kunnen doen gelden op een uitkering en dat daarover dus tevoren voldoende duidelijkheid bestaat.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

6. Gevolgen aanmerking als verzekering
De toelichting vermeldt dat de regeling als verzekering in de zin van titel 17 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek moet worden aangemerkt. (zie noot 17) De Afdeling merkt hierover het volgende op.

a. De toelichting vermeldt dat de werkgever als verzekeringnemer moet worden aangemerkt. In de opzet van de regeling, zoals die door de StvdA en in de toelichting is geschetst, gaat de werkgever echter geen verplichtingen aan. De verzekering komt ten goede van (ex-)werknemers en wordt volledig betaald door werknemers. De rol van de werkgever is slechts van administratieve aard. Dientengevolge ligt het meer in de rede dat werknemers als verzekeringsnemers worden aangemerkt.

b. Voor de financiering van de verzekering is gekozen voor een omslagstelsel. Werknemers financieren via de premies de uitkeringen die in dat jaar aan ex-werknemers worden gedaan. De vraag rijst hoe gehandeld zal moeten worden indien in een jaar sprake is van een tekort, hetgeen temeer relevant is nu het fonds bij de start niet over een buffer beschikt. Daarbij ligt het niet in de rede dat een derde partij (bijvoorbeeld werkgevers) zal willen inspringen. Er zal dan of op de uitkeringen moeten worden gekort, of er zal extra premie moeten worden betaald.

c. De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en daarbij in te gaan op de vraag welke rol deze aspecten dienen te spelen bij het al dan niet algemeen verbindend verklaren van de regeling.

7. Gevolgen voor andere regelingen
Het ontvangen van een uitkering uit het fonds zal in veel gevallen gevolgen hebben voor het beroep dat de uitkeringsgerechtigde zal kunnen doen op de verschillende wettelijke sociale verzekerings- of voorzieningsregelingen. Omgekeerd geldt mogelijk voor verschillende publieke regelingen, bijvoorbeeld voorzieningen inzake re-integratie, het ontvangen van een publiekrechtelijke uitkering als voorwaarde. Dit roept de vraag op naar de gevolgen van een privaatrechtelijke WW-uitkering voor de toepassing van de verschillende wettelijke regelingen in de sfeer van sociale verzekeringen en sociale voorzieningen of re-integratie. De toelichting geeft hierover geen uitsluitsel.

De Afdeling wijst er tevens op dat de toelichting geen aandacht besteedt aan de vraag hoe deze privaatrechtelijke verzekering, zowel wat betreft de premies als wat betreft de uitkeringen, fiscaal dient te worden gekwalificeerd.

Verder wordt geen aandacht besteed aan de wijze waarop de regeling doorwerkt in internationale verhoudingen. Zo mist de Afdeling een toelichting op de vraag of de regeling kan worden aangemerkt als sociale verzekering in de zin van de hierboven onder 4 reeds genoemde Coördinatieverordening Sociale Verzekeringen. (zie noot 18)

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen geen besluit te nemen dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 6 september 2017

1. Inleiding
Bij het Sociaal Akkoord van 2013 tussen het kabinet en centrale werkgevers- en werknemersorganisaties vertegenwoordigd in de Stichting van de Arbeid (StvdA) is afgesproken de WW-aanspraken van werknemers per 1 januari 2016 te versoberen. Daarbij is ook afgesproken dat de versoberingen op de WW bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) kunnen worden ‘gerepareerd’ tot het niveau van voor 1 januari 2016, waarbij sociale partners de verantwoordelijkheid nemen voor een privaat gefinancierd deel van de WW. De aanpassing van het Besluit fondsen en spaarregelingen maakt, door de mogelijkheid van een overkoepelend fonds, de private aanvullingen van de WW en de loongerelateerde uitkering in het kader van de regeling Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) mogelijk. Afspraken in cao’s over het zogenoemde derde WW-jaar kunnen algemeen verbindend worden verklaard. De regering faciliteert sociale partners door een aanpassing van het algemene regelgevend kader in genoemd besluit, maar is niet betrokken bij de vormgeving of invulling van het fonds zelf: dat is de verantwoordelijkheid van de sociale partners. Om die reden wordt in de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit ook niet expliciet ingegaan op de inhoudelijke en organisatorische uitvoeringsaspecten die verband houden met de private uitvoering van de door sociale partners gewenste regeling. Dat is aan sociale partners zelf die daar ondermeer invulling aan zullen (laten) geven door middel van reglementen en statuten die behoren bij (de oprichting van) het overkoepelende fonds. Zie hiervoor ook paragraaf 5, onder a.

2. Introductie verzamelcao

a. Wettelijk kader
Om algemeenverbindendverklaring van afspraken over de reparatie van het derde WW-jaar en de WGA mogelijk te maken, zullen sociale partners met zogenoemde verzamelcao’s gaan werken. In zo’n cao worden de werkingssferen van verschillende bedrijfstakcao’s, subsectorcao’s en ondernemingscao’s verzameld, maar de verzamelcao bevat inhoudelijk enkel de afspraak over de private aanvullingen van de WW en WGA. Een verzamelcao komt daarmee naast de bestaande reguliere arbeidsvoorwaardencao te staan. De StvdA heeft gemeld dat een beperkt aantal (zie noot 19) verzamelcao’s zal worden gesloten. De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) geeft aan geen verschil te zien tussen een systeem met één nationale verzamelcao en een landelijk dekkend stelsel van een aantal verzamelcao’s.

Naar het oordeel van het kabinet is dit verschil van inzicht het gevolg van de uitleg van de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet avv). De Wet avv stelt als eis dat de cao geldt voor een ‘bedrijf’, waarmee wordt gedoeld op een bedrijfstak (zie noot 20). Van een bedrijfstak is echter geen sprake als alle bedrijven en sectoren zich hebben aangesloten bij één nationale verzamelcao. Er wordt dan immers geen enkel onderscheid gemaakt tussen de activiteiten van bedrijven. Het kabinet acht een dergelijke uitleg niet in overeenstemming met de tekst en strekking van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en de Wet avv. Anders dan bij een nationale verzamelcao het geval zou zijn, wordt door het gebruik van meerdere verzamelcao’s het begrip ‘bedrijfstak’ uit de Wet avv gerespecteerd en kunnen de belangen worden gebundeld van bedrijven die gelijke of vergelijkbare producten voortbrengen of diensten aanbieden. Door een stelsel van meerdere verzamelcao’s is sprake van even zo vele verschillende bedrijfstakken: er kan dan immers onderscheid worden gemaakt tussen de activiteiten in deze bedrijfstakken. Juist dat onderscheid maakt algemeenverbindendverklaring mogelijk. Van een dergelijke vorm is, op kleinere schaal, al enkele keren eerder gebruik gemaakt. Een voorbeeld van een cao waarvan bepalingen reeds eerder algemeen verbindend zijn verklaard en waarin meerdere sectoren met aparte arbeidsvoorwaardencao’s en enkele individuele bedrijven zijn ondergebracht, is de cao voor de Agrarische en aanverwante sectoren inzake Sociaal Fonds Colland Arbeidsmarkt (zie noot 21). In dit geval omvat de bedrijfstak onder andere ondernemers in de dierhouderij, glastuinbouw, open teelten en hoveniers en landbouwwerktuigen exploiterende ondernemingen. Andere voorbeelden zijn de cao Sociaal Fonds Metaal en Techniek (zie noot 22), waaraan alle bedrijfstakken binnen de Metaal en Techniek meedoen, en de cao Fonds Collectieve Belangen Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening, Jeugdzorg en Kinderopvang (zie noot 23) waaraan de voornoemde sectoren deelnemen. Denkbaar is dat cao-partijen in de toekomst meer van dergelijke samenwerkingsverbanden zullen aangaan, hetgeen hun vrij staat. De totstandkoming en de inhoud van afspraken over arbeidsvoorwaarden zijn tenslotte de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers en hun organisaties.

Als de verzamelcao’s voldoen aan het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (hierna: Toetsingskader AVV), kunnen bepalingen van deze cao’s algemeen verbindend worden verklaard. De Afdeling is van mening dat voor een algemeen verbindende publieke regeling een bredere afweging van het algemeen belang nodig is dan de afweging van belangen door specifieke groepen van werkgevers en werknemers. De Afdeling voegt daaraan toe dat het maken van een algemeen verbindende publieke regeling langs privaatrechtelijke weg, nu deze beoogt één uniforme en overkoepelende regeling tot stand te brengen, zou leiden tot een vorm van pseudowetgeving. Het ontwerpbesluit regelt echter slechts de mogelijkheid dat bedrijfstakken gezamenlijk gebruik maken van een overkoepelend fonds, een (privaatrechtelijke) cao-afspraak die vervolgens algemeen verbindend verklaard kan worden. Cao-partijen maken immers zelf de keuze of ze willen meedoen aan de privaatrechtelijke aanvulling na de WW en in aanvulling op de WGA. Als werknemers en werkgevers daar geen behoefte aan hebben, brengen zij de werkingssfeer van hun cao niet onder in een verzamelcao. In die zin is er geen verschil met afspraken in reguliere arbeidsvoorwaardencao’s waarin aanvullingen op wettelijke regelingen worden afgesproken. Er is, anders dan bij een wettelijke regeling, ook niet per definitie sprake van landelijke dekking. Een ander verschil met wetgeving is dat partijen afspraken in een cao kunnen beëindigen of wijzigen.

Verder zullen bij een verzoek tot algemeenverbindendverklaring de normale regels die in het Toetsingskader AVV zijn neergelegd in acht worden genomen. Overigens is ook het Toetsingskader AVV nog verder aangescherpt in verband met verzoeken tot algemeenverbindendverklaring van dergelijke (fonds)cao’s (zie paragraaf 6, onder b).

b. Risico van een sleepnet-functie
De Afdeling constateert dat het niet de bedoeling is dat de verzamelcao’s als een soort ‘sleepnet’ gaan fungeren om de werkingssfeer van de bestaande cao’s uit te breiden naar werkgevers en werknemers die daar niet onder vallen. Die constatering is juist; alleen als cao-partijen er voor kiezen deel te nemen aan de private aanvulling na de WW en in aanvulling op de WGA via het overkoepelende fonds, zullen zij onder de werkingssfeer komen te vallen van één van de verzamelcao’s. De Afdeling merkt evenwel op dat deze bedoeling wel uit de toelichting kan worden afgeleid, maar dat zodra de figuur van een verzamelcao is aanvaard, niets uitsluit dat hetzelfde instrumentarium kan worden benut om in de toekomst wel een verruiming van de werkingssfeer te bereiken. De Afdeling bepleit een wetswijziging om dat te voorkomen.

Het kabinet acht het van belang vast te houden aan het wettelijke uitgangspunt dat cao-partijen zelf verantwoordelijk zijn voor de werkingssfeer van hun cao. De overheid kan en mag niet bepalen wat binnen de werkingssfeer van een cao valt. De totstandkoming en de inhoud van afspraken over arbeidsvoorwaarden zijn immers de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers en hun organisaties. Een in dit kader ander relevant uitgangspunt is dat dispensatie van de cao zoveel mogelijk door cao-partijen zelf wordt geregeld, ten einde voor de desbetreffende sector maatwerk te realiseren (zie noot 24). De vrees van de Afdeling is dat uitbreiding van de werkingssfeer van de verzamelcao ertoe zal leiden dat van de bedrijfstakcao gedispenseerde bedrijven/werkgevers ongewild toch moeten gaan deelnemen aan de verzamelcao. Hoewel een dergelijke mogelijkheid zich in de praktijk zou kunnen voordoen, met name door het niet overnemen van uitzonderingen of dispensaties bij een bedrijfstakcao, is de vrees voor ongewilde deelname ongegrond. Ten eerste zal de StvdA er op toezien dat de werkingssfeer van een participerende bedrijfstakcao of subsectorcao, zoals die in de verzamelcao wordt opgenomen, identiek is aan de werkingssfeer van de arbeidsvoorwaardencao, dat wil zeggen inclusief uitzonderingen en dispensaties. Mocht, ten tweede, achteraf toch blijken dat een werkgever ten onrechte niet is uitgezonderd of gedispenseerd, dan kunnen partijen bij de verzamelcao dit alsnog doen. Ten derde kan de Minister van SZW, voor zover een werkgever niet al door maatregelen van de cao-partijen zelf van de werking van de verzamelcao is uitgesloten, toepassing geven aan zijn bevoegdheid uit hoofde van artikel 2 Wet avv tot het verlenen van dispensatie van de algemeenverbindendverklaring. Het kabinet acht daarom een aanpassing van de Wet avv op dit punt niet noodzakelijk.

c. Noodzaak
De Afdeling merkt op dat een uniforme bepaling in afzonderlijke cao’s per bedrijfstak en onderneming een eenvoudiger manier zou zijn om het beoogde resultaat te bereiken. Het is inderdaad mogelijk in afzonderlijke bedrijfstakcao’s dergelijke bepalingen op te nemen om hen aan te sluiten bij een overkoepelend fonds. Individuele ondernemingen kunnen langs deze weg echter niet deelnemen aan de regeling die sociale partners willen aanbieden aangezien algemeenverbindendverklaring van bepalingen van afzonderlijke ondernemingscao’s niet mogelijk is. Daarmee zou voor een belangrijk deel van de werknemers deelname aan deze regeling buiten bereik blijven. Daarnaast kent de uitvoering van deze optie risico’s. Cao’s lopen niet synchroon wat betreft onderhandelingstraject en ingangsdatum. Uit praktisch oogpunt is een beperkt aantal verzamelcao’s daarom overzichtelijker en beter uitvoerbaar. Het opnemen van reparatiebepalingen in afzonderlijke cao’s zou bovendien leiden tot even zo vele verzoeken om algemeenverbindendverklaring, met bijbehorende uitvoeringslasten.

Verder is de Afdeling van mening dat een eventuele algemeenverbindendverklaring van bepalingen van de verzamelcao’s niet van toepassing kan zijn op individuele ondernemingen. De bepalingen van cao’s van individuele ondernemingen met een eigen, aparte arbeidsvoorwaardencao kunnen inderdaad afzonderlijk niet voor algemeenverbindendverklaring in aanmerking komen omdat geen sprake is van een bedrijfstak. Individuele ondernemingen kunnen echter wel deelnemen aan een verzamelcao die vervolgens algemeen verbindend wordt verklaard (zie ook het voorbeeld van ondermeer de cao Colland, uit paragraaf 2, onder a). Het zijn immers niet de bepalingen van de individuele ondernemingcao die algemeen verbindend verklaard worden, maar de bepalingen van de verzamelcao die betrekking heeft op een groep van ondernemingen in een bepaalde bedrijfstak, met zowel cao-sectoren alsook individuele ondernemingen.

d. Uitvoering
De Afdeling merkt op dat de verzamelcao een complex instrument zal worden waarin verschillende werkingssferen moeten worden vermeld en dat door veel partijen zal moet worden ondertekend. Dat is juist. De StvdA heeft echter gesteld dat dit een werkbare vorm is voor de uitvoering van de beoogde private aanvulling na de WW en in aanvulling op de WGA.

e. Conclusie
Gezien het bovenstaande en met inachtneming van de aanpassing van het Toetsingskader AVV concludeert het kabinet, anders dan de Afdeling, dat een verzamelcao een geschikte manier is om private aanvullingen na de WW en op de WGA mogelijk te maken.

3. Toetsing aan het algemeen belang
De Afdeling stelt dat het algemeen verbindend verklaren van bovenwettelijke afspraken in een cao algemeen geaccepteerd is, maar dat dit anders wordt wanneer het gaat om bepalingen die een algemene regeling beogen met landelijke dekking. Daartoe zou het Toetsingskader AVV de mogelijkheid moeten bevatten om afspraken die in het algemeen belang onwenselijk worden geacht niet algemeen verbindend te kunnen verklaren. Zoals in paragraaf 2, onder a, is beschreven is in dit geval geen algemeen verbindende publieke regeling met landelijke dekking beoogd omdat de werkgevers- en werknemersorganisaties in de cao-sectoren zélf (gezamenlijk) beslissen of zij deelnemen. Daarnaast is er vertrouwen dat de sociale partners de verzamelcao niet zullen gebruiken voor andere zaken dan de reparatie van het derde WW-jaar en de WGA. Een belangrijke pijler onder het overlegmodel is dat afspraken door alle partijen worden nagekomen. Het kabinet heeft zich in het Sociaal Akkoord (zie noot 25) gecommitteerd cao-afspraken over reparatie van de versobering van de WW en WGA in beginsel algemeen verbindend te verklaren. Nu geen verdergaande afspraken bestaan, verwacht het kabinet niet dat sociale partners het instrument van verzamelcao’s voor andere onderwerpen zullen gebruiken. Overigens is algemeenverbindendverklaring geen automatisme en heeft de Minister van SZW de bevoegdheid cao-afspraken die strijden met het algemeen belang niet algemeen verbindend te verklaren.

4. Toetsing aan de richtlijn Solvabiliteit II
De Afdeling stelt de vraag of de voorgestelde regeling - voor zover daarin ondernemingscao’s zullen worden meegenomen - wel kan worden aangemerkt als wettelijke regeling inzake sociale zekerheid als bedoeld in artikel 3 van de richtlijn Solvabiliteit II (zie noot 26): ondernemingscao’s komen volgens de Wet avv immers niet in aanmerking voor algemeenverbindendverklaring. Tegen deze achtergrond is naar het oordeel van de Afdeling een nadere toelichting vereist en zou hierover overlegd kunnen worden met de Europese Commissie.

Er bestaat geen verschil van inzicht met de Afdeling over de toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 3 van de richtlijn Solvabiliteit II. De Afdeling heeft echter twijfel met betrekking tot ondernemings-cao’s waarin wordt gekozen voor aansluiting bij een verzamelcao. Er is echter geen sprake van algemeenverbindendverklaring van ondernemingscao’s, maar van verzamelcao’s waarvan de werkingssfeer ook individuele ondernemingen kan omvatten. Verwezen wordt hiervoor naar paragraaf 2, onder c.

Artikel 3 van de richtlijn Solvabiliteit II bepaalt dat deze "geen betrekking [heeft] op verzekeringen die vallen binnen een wettelijke regeling van sociale zekerheid". De algemeenverbindendverklaring heeft als gevolg dat deze verzekering valt binnen een wettelijke regeling van sociale zekerheid. Het kabinet deelt dan ook de mening van de Afdeling dat zodra dit element ontbreekt niet meer kan worden gesteld dat de regeling valt binnen een wettelijke regeling van sociale zekerheid. Het gevolg is dan dat de Wet op het financieel toezicht van toepassing is. Met andere woorden, zodra het fonds gelden ontvangt op grond van een regeling die niet algemeen verbindend is verklaard, dient het fonds als (‘gewone’) verzekeraar te worden aangemerkt en is de Wet financieel toezicht van toepassing. De algemeenverbindendverklaring moet in ieder geval de verzekering omvatten om te kunnen stellen dat die verzekering valt binnen een wettelijke regeling van sociale zekerheid. Het is echter aan lidstaten zelf om te bepalen hoe ruim dat stelsel moet zijn. Gezien het voorgaande vindt het kabinet het niet noodzakelijk in overleg te treden met de Europese Commissie, temeer daar het finale oordeel in dezen is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

De nota van toelichting is naar aanleiding van het advies van de Afdeling aangevuld.

5. Uitvoeringsaspecten
a. De Afdeling merkt op dat er nog onduidelijkheden zijn over de precieze uitvoering van het fonds dat sociale partners willen oprichten. Dat is juist. De StvdA werkt samen met de instelling die met de feitelijke uitvoering wordt belast om alle processen die samenhangen met de uitvoering zo snel en zo goed mogelijk in beeld te hebben om tot een voor alle betrokken partijen werkbare regeling te komen. Het kabinet acht nadere wettelijke voorzieningen niet noodzakelijk nu, afgezien van de oprichting van een overkoepelend fonds, sociale partners gebruik zullen maken van bestaande wettelijke mogelijkheden. Aangezien het gaat om de uitvoering van een private regeling heeft de overheid geen rol bij de precieze juridische vormgeving van de verplichtingen die samenhangen met het ontvangen van een uitkering uit hoofde van deze regeling, noch bij de organisatorische modaliteiten ervan.

Dat neemt niet weg dat sociale partners een zorgvuldige procedure moeten opzetten en een uitvoeringsapparaat dat daarop is toegesneden. Zij hebben hiertoe de Stichting Private Aanvulling WW en WGA (hierna: Stichting PAWW) opgezet. Indien cao-partijen een afspraak maken om de versobering van de WW en WGA te repareren kunnen ze besluiten deze afspraak te laten uitvoeren door de Stichting PAWW door zich aan te melden voor een verzamelcao. Zij zijn overigens niet verplicht zich bij de Stichting PAWW aan te sluiten. De werkgever doet per loontijdvak aangifte en draagt de op het loon van de werknemers ingehouden bijdragen af aan de Stichting PAWW. Om de continuïteit van het fonds te waarborgen wordt voor de verzamelcao’s steeds voor vijf jaar algemeenverbindendverklaring gevraagd. Sociale partners zullen de PAWW-regeling evalueren in 2021. Op basis van deze evaluatie kan het cao-overleg van een bedrijfstak, subsector of onderneming besluiten om te continueren of niet te verlengen. De opzegtermijn is 6 maanden. Indien een cao-overleg besluit niet langer deel te nemen aan een verzamelcao worden de bij Stichting PAWW bekende werkgevers die onder dat cao-overleg vallen, geïnformeerd dat de regeling eindigt. Na de laatste maand van de looptijd van de verzamelcao waaraan werd deelgenomen, hoeven er ook geen aangiftes van afdracht van de bijdragen meer worden gedaan. Dit betekent echter ook dat de werknemers van deze werkgevers niet meer meedoen aan de regeling. Als zij na de einddatum werkloos of arbeidsongeschikt raken komen zij dus niet meer in aanmerking voor een aanvulling vanuit de Stichting PAWW. De informatievoorziening verloopt in principe via de werkgevers naar de betreffende werknemers. Werknemers behoeven dan vervolgens vanzelfsprekend geen premie meer te betalen ten behoeve van het fonds.

Uiteraard moet het fonds voldoen aan de wettelijke vereisten, zoals aan het onderhavige besluit en aan de Wet avv. Zoals in paragraaf 4 betoogd, zijn de regels van de richtlijn Solvabiliteit II niet van toepassing. Met het oog op de private uitvoering van het derde WW-jaar en de WGA worden in het Toetsingskader AVV bovendien nadere eisen gesteld aan de accountantsverklaring die moet worden overgelegd (zie paragraaf 6).

De website van de Stichting PAWW (www.spaww.nl) geeft meer details over andere relevante aspecten als claimbeoordeling, incassotraject en communicatie met de verschillende doelgroepen van de regeling. Op genoemde website zullen onder andere ook de statuten en reglementen van het overkoepelende fonds worden geplaatst.

In verband met de controle van gegevens van personen die een beroep doen op de regeling wijst de Afdeling terecht op het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Bij de uitvoering van de regeling na de WW en in aanvulling op de WGA worden persoonsgegevens verwerkt. Sociale partners zullen zich bij de verwerking van de persoonsgegevens uiteraard moeten houden aan de algemeen geldende regels betreffende de rechtmatige verwerking daarvan. Dat geldt evenzeer voor de Stichting PAWW. De persoonsgegevens zullen zoveel mogelijk worden verkregen van de betrokken werknemers, onder andere door gebruikmaking van de bij het UWV voor handen zijnde gegevens uit de zogenoemde polisadministratie. In verband met de uitvoering van de regeling na de WW en in aanvulling op de WGA zijn enkele wijzigingen aangebracht in artikel 5.12 van het Besluit SUWI.

b. Net als bij andere cao-afspraken waarbij individuele loonruimte wordt benut voor een collectieve voorziening (zoals O&O-fondsen), bestaat de kans dat cao-partijen besluiten de collectieve voorziening af te bouwen of af te schaffen. Een individuele werknemer heeft dus, zoals sociale partners ook in reglementen/statuten van het fonds zullen opnemen, geen garantie dat de voorziening nog (in dezelfde mate) zal bestaan op het moment dat hij daar gebruik van wenst te maken. Het is van belang dat sociale partners dit duidelijk overbrengen aan de deelnemers aan het fonds om onjuiste verwachtingen te voorkomen.

c. Evenzeer is het van belang dat sociale partners helder uiteenzetten aan de deelnemers wat hun rechten zijn in een cao-loze periode of op het moment dat bepalingen van de verzamelcao (tijdelijk) niet algemeen verbindend zijn verklaard. Gezien de private aard van het fonds behoeft hierop in de toelichting van het onderhavige besluit niet te worden ingegaan.

6. Gevolgen aanmerken als verzekering
a. Het fonds is aan te merken als schadeverzekeraar in de zin van titel 17 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hierdoor zijn de regels die in deze titel zijn opgenomen van toepassing op de verzekeringsovereenkomst die tussen de werkgever (verzekeringnemer) en het fonds (verzekeraar) wordt gesloten met betrekking tot het derde WW-jaar en de WGA. De Afdeling merkt op dat de werkgever geen verplichtingen aangaat en slechts een rol van administratieve aard heeft. Daarom ligt het volgens de Afdeling meer in de rede de werknemer als verzekeringnemer aan te merken. De werkgever heeft echter wel degelijk verplichtingen die hij dient na te komen. Ten eerste is de werkgever verantwoordelijk voor het inhouden van de bijdrage op het loon van de werknemer en het direct doorstorten van de inhouding aan het fonds. Ten tweede moet hij, als verzekeringnemer, voldoen aan de verplichtingen die het BW aan hem oplegt. Zo heeft de werkgever op grond van artikel 7:928 BW een mededelingsplicht, hetgeen inhoudt dat hij vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle relevante feiten dient mede te delen die hij kent of behoort te kennen die gevolgen kunnen hebben voor het afsluiten van de verzekering. Daarnaast bevat het BW ook verplichtingen voor de verzekeraar. Zo moet deze op grond van artikel 7:932 BW een polis afgeven, die dient als bewijs van de verzekering. Indien de werknemer als verzekeringnemer wordt aangemerkt, dient het fonds voor elke afzonderlijke werknemer een polis af te geven. Dit draagt niet bij aan de praktische toepassing van de regeling. Het ligt daarom in de rede om de werkgever als verzekeringnemer aan te merken. Overigens is de StvdA geadviseerd in dit kader deskundigen op het terrein van het verzekeringsrecht te raadplegen in verband met de verdere gevolgen die voortvloeien uit het feit dat er door het instellen van een fonds sprake is van een verzekering.

b. Het fonds zal bij aanvang geen uitkeringen verstrekken aan werknemers die op dat moment al in het derde WW-jaar zitten. Uitkeringen worden uitsluitend verstrekt aan werknemers die op enig moment premie voor het fonds hebben betaald. Op het moment dat de eerste uitkering moet worden gedaan beschikt het fonds dus reeds over een (beperkte) buffer. Het is verder de bedoeling van sociale partners om premie-inning en uitkeringen zo te structureren dat in feite een omslagstelsel ontstaat. Sociale partners zullen verder in reglement/statuten van het fonds in de mogelijkheid voorzien van premieverhoging en verlaging van de uitkering. Daarnaast wordt nog opgemerkt dat in het Toetsingskader AVV voorwaarden zijn opgenomen over de wijze waarop fondsen jaarlijks verantwoording afleggen over hun vermogen en over de ontwikkeling daarvan gedurende het boekjaar. Daaraan wordt nog expliciet toegevoegd dat de beleggingen van het fonds op solide wijze plaatsvinden. Verder moet het jaarverslag jaarlijks worden gecontroleerd door een registeraccountant of accountants-administratieconsulent met certificerende bevoegdheid (zie artikel 1f van het Besluit fondsen en spaarregelingen). Het (financieel) jaarverslag en de accountantsverklaring moeten binnen uiterlijk zes maanden na afloop van het boekjaar waarop het verslag betrekking heeft naar het Ministerie van SZW worden toegezonden. Met betrekking daarop wordt het Toetsingskader AVV aangevuld zodat de algemeenverbindendverklaring van fondsbepalingen kan worden ingetrokken indien uit de over te leggen accountantsverklaring niet blijkt dat de bestedingen in overeenstemming zijn met het Toetsingskader AVV (zie noot 27).

In de nota van toelichting is op de hiervoor genoemde aspecten nu nader ingegaan.

7. Gevolgen voor andere regelingen
Verrekening van private uitkering

Het ontvangen van een privaatrechtelijke uitkering kan, zoals de Afdeling terecht opmerkt, gevolgen hebben voor aanspraken op uitkeringen op grond van wettelijke verzekeringen en voorzieningen. In de nota van toelichting is verder aandacht besteed aan de verrekening van private uitkeringen met publieke uitkeringen alsmede de gevolgen bij re-integratie. Ook is ingegaan op de fiscale gevolgen van de private uitkering. Tenslotte is in de nota van toelichting nog ingegaan op het niet van toepassing zijn van de Coördinatieverordening Sociale Verzekeringen op de private uitkering na de WW en in aanvulling op de WGA.

Ik moge U hierbij, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, het ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

---

(1) Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvency II) (PB 2009, L 335, blz. 1).
(2) Kamerstukken II 2012/13, 33 410, nr. 15.
(3) Zie in dit verband de brief van de STAR van 10 mei 2017 aan decentrale cao-partijen over de uitvoering van het derde WW-jaar.
(4) Voorgesteld artikel 1, derde lid.
(5) Toelichting, algemeen deel.
(6) Zie hierover het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State bij het voorstel voor de Wet werk en zekerheid (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4).
(7) Zie toelichting, voetnoot 1.
(8) Brief van de STAR van 10 mei 2017 aan decentrale cao-partijen over de uitvoering van het derde WW-jaar.
(9) Nota van toelichting, algemeen deel, voetnoot 1.
(10) Nota van toelichting, algemeen deel.
(11) Zie in dit verband ook het advies van 2 februari 2017 van de Afdeling advisering over het voorstel van wet tot wijziging van verschillende wetten in verband met het wettelijk vastleggen van een adviesrol van de Stichting van de Arbeid bij ingrijpende wijzigingen van de werknemersverzekeringen en een adviesrol van sectorale organisaties van werkgevers en van werknemers bij de vaststelling van de premies ten gunste van de sectorfondsen (W12.16.0364/III).
(12) Daarop bestaat een aantal uitzonderingen. Zo mogen bovenwettelijke regelingen bijvoorbeeld niet dienen ter vervanging van verplichtingen van de werkgever bij ziekte en arbeidsongeschiktheid van de werknemer, omdat dit tot een ontoelaatbare verschuiving van verantwoordelijkheden tussen werkgevers en werknemers (artikel 7:631 BW) en tot doorkruising van het wettelijke stelsel zou leiden.
(13) Brief van de StvdA van 10 mei 2017 aan decentrale cao-partijen over de uitvoering van het derde WW-jaar.
(14) Toelichting, onder Algemeen.
(15) Artikel 3 van Solvency II bepaalt dat die richtlijn geen betrekking heeft op verzekeringen die vallen binnen een wettelijke regeling van sociale zekerheid.
(16) Hiervoor kan steun worden gevonden in gevonden in artikel 1, aanhef en onder l, van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (PB 2004, L 166, blz. 1), waarin met betrekking tot het begrip "wetgeving" is bepaald: "Contractuele bepalingen vallen niet onder deze term. Wel blijft de term gelden voor contractuele bepalingen die een verzekeringsplicht instellen die is afgeleid van de in de eerste zin bedoelde wetten of regelingen die bij een besluit van het bevoegde overheidsorgaan algemeen verbindend zijn verklaard, dan wel een ruimere werkingssfeer hebben gekregen, mits de betrokken lidstaat een verklaring in die zin opstelt waarvan hij de voorzitter van het Europees Parlement en de voorzitter van de Raad van de Europese Unie in kennis stelt. Deze verklaring wordt bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie;"
(17) Toelichting, onder Algemeen.
(18) Zie noot 23.
(19) Aanvankelijk was sprake van maximaal tien verzamel-cao’s. Waarschijnlijk wordt dit aantal teruggebracht tot vijf à zeven.
(20) Een bedrijfstak/cao-sector is een groep van ondernemingen die een gelijksoortig product of een gelijksoortige dienst voortbrengen. In de praktijk is algemeen geaccepteerd dat onder het begrip "bedrijf" van artikel 2 Wet AVV moet worden verstaan "bedrijfstak". Ook het toetsingskader avv gebruikt de term "bedrijfstak".
(21) Stcrt. 2014, nr. 15551.
(22) Stcrt. 2013, nr. 33694.
(23) Stcrt. 2015, nr. 38694.
(24) De daarvoor beschikbare mogelijkheden zijn:
- uitzondering van bedrijven of subsectoren (d.w.z. deel van de bedrijfstak dat geen zelfstandige bedrijfstak is, bijvoorbeeld banketbakkers t.o.v. bakkers) bij het avv-verzoek;
- uitzondering door middel van het definiëren van de werkingssfeer van de cao;
- dispensatiebepalingen in de cao (zie paragraaf 7 van het Toetsingskader AVV).
(25) In punt 26 bijlage Sociaal Akkoord.
(26) Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II) (PbEG 2009, L335).
(27) Het Ministerie van SZW geeft geen oordeel over de rechtmatigheid en doelmatigheid van de bestedingen van fondsen.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 218 kB)