Ontwerpbesluit tot uitvoering van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Besluit uitvoering Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs), met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 20 oktober 2014, no.2014001995, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mede namens de Staatssecretaris van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot uitvoering van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Besluit uitvoering Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit regelt de verstrekking van gegevens aan zogeheten certificerende instellingen in de uitzendbranche. Uitzendbureaus zijn niet verplicht om over een certificaat te beschikken. Wel verbindt de wet bepaalde rechtsgevolgen aan de certificering. (zie noot 1) Certificaten worden verstrekt door particuliere certificerende instellingen, die als zodanig zijn erkend door de Raad voor Accreditatie - een vorm van zelfregulering met ondersteuning door de overheid.

De Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) bepaalt sinds 1 juli 2012 dat de Inspectie SZW en de rijksbelastingdienst periodiek gegevens dienen te verstrekken aan erkende certificerende instellingen; het gaat om gegevens over bestuurlijke boetes die aan een uitzendbureau zijn opgelegd en over fraude met belastingen en sociale premies die door uitzendbureaus is gepleegd. Over die gegevensverstrekking bevat het ontwerpbesluit nadere regels.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de regelingsopdracht en het late moment waarop het ontwerpbesluit wordt vastgesteld. Daarnaast maakt zij twee technische opmerkingen. De Afdeling is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. Regelingsopdracht
Het ontwerpbesluit geeft uitvoering aan een opdracht in de Waadi om de verstrekking van gegevens door de Inspectie SZW en de rijksbelastingdienst aan de certificerende instellingen nader te regelen. (zie noot 2) Die bepaling in de Waadi is in werking getreden op 1 juli 2012. De opdracht om nadere regels vast te stellen wordt nu, tweeënhalf jaar later, voor het eerst uitgevoerd.

De wet verplicht tot het totstandbrenging van deze algemene maatregel van bestuur (amvb); het gaat niet om een discretionaire bevoegdheid. De regeling in de Waadi is zo vormgegeven dat de gegevensverstrekking op zichzelf mogelijk is, ook zonder dat de nadere regels tot stand zijn gekomen. Wel ontbreken in de Waadi onder andere:
- regels voor technische en organisatorische maatregelen voor het beveiligen van gegevens tegen verlies of onrechtmatige verwerking,
- regels die waarborgen dat de verwerkte gegevens slechts worden verwerkt voor de beoordeling van de geldigheid van een afgegeven certificaat, alsmede hoe daarop wordt toegezien. (zie noot 3)

Deze waarborgen zijn met name van belang omdat - zoals ook het College bescherming persoonsgegevens opmerkt (zie noot 4) - bij de gegevensverstrekking sprake kan zijn van gegevens die betrekking hebben op natuurlijke personen en gegevens die tot natuurlijke personen herleidbaar zijn. Bij beide categorieën dienen de algemene, abstracte waarborgen van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) in acht te worden genomen. (zie noot 5) Blijkens de regelingsopdracht in de Waadi dienen deze waarborgen te worden geconcretiseerd in een amvb. (zie noot 6) Gelet op de inwerkingtredingsdatum van artikel 14b Waadi had die amvb al in 2012 tot stand moeten komen.
In de toelichting wordt niet aangegeven of sinds 1 juli 2012 gegevens zijn verstrekt en zo ja hoe de hiervoor genoemde waarborgen in acht zijn genomen.

De Afdeling adviseert naar aanleiding van het voorgaande de toelichting aan te vullen.

2. Beveiliging tegen elektronische toegang
Het ontwerpbesluit bepaalt dat de certificerende instelling en de bewerker zorg dienen te dragen voor technische en organisatorische voorzieningen ter beveiliging van de verkregen gegevens tegen verlies of aantasting van deze gegevens. (zie noot 7) Het gaat onder meer om maatregelen gericht op de toegang tot gebouwen en ruimten waarin de gegevens aanwezig zijn (zie noot 8) en maatregelen gericht op het beheer van de gegevens. (zie noot 9)

De Afdeling merkt op dat niet alleen maatregelen ter beveiliging tegen onbevoegde fysieke toegang tot gebouwen en ruimten, maar ook tegen onbevoegde digitale toegang tot de opgeslagen gegevens van belang zijn. Dat is met name van belang omdat deze gegevens steeds vaker extern worden opgeslagen. Bovendien gaat het om gegevens die zijn verkregen bij de uitoefening van een publieke taak en doorgaans niet met toestemming van de uitzendbureaus waarop de gegevens betrekking hebben, terwijl de certificerende instellingen niet tot de overheid behoren.
Uit de toelichting wordt niet duidelijk of onder maatregelen gericht op het beheer van de gegevens ook dergelijke maatregelen moeten worden begrepen.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.

3. Ontheffing niet mogelijk (Arbeidsomstandighedenbesluit)
Het Arbeidsomstandighedenbesluit voorziet in de bevoegdheid om werkzaamheden stil te leggen bij overtreding van bepaalde verboden, vooral bij zogeheten "ernstige overtredingen". (zie noot 10) Het ontwerpbesluit voegt een nieuwe categorie toe aan de "ernstige overtredingen", namelijk: een handelen of nalaten in strijd met de voorschriften waarvoor een ontheffing is verleend van een aantal opgesomde artikelen. (zie noot 11) Deze bepaling is niet goed te begrijpen, omdat, op grond van artikel 9:19 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, van de desbetreffende artikelen in het geheel geen ontheffing kan worden verleend. (zie noot 12)

De Afdeling adviseert hierop in de toelichting in te gaan en zo nodig de voorgestelde bepaling te schrappen.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W12.14.0377/III

- De artikelen 1:1 en 2:1 combineren.
- In artikel 2:1 de omschrijving van het begrip "certificerende instelling" schrappen, nu de grondslagwet voor hetzelfde begrip de term "erkende certificerende instelling" gebruikt (aanwijzing 58 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Ar)).
- De omschrijving van "Inhoudingsplichtige" in artikel 2:1 overbrengen naar artikel 2:3, nu dat het enige artikel is waarin die term wordt gebruikt.
- De omschrijving van "KvK-vestigingsnummer" in artikel 2:1 overbrengen naar artikel 2:2, nu dat het enige artikel is waarin die term wordt gebruikt. Bij die omschrijving verwijzen naar artikel 14, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Handelsregisterwet 2007.
- Onnodige verschillen tussen de parallel lopende artikelen 2:2 en 2:3 wegnemen.
- In artikel 2:2, derde lid, onderdelen a en b, "een of meer wetten als bedoeld in artikel 14b" telkens wijzigen in: een of meer van de bepalingen, genoemd in artikel 14b.
- In artikel 2:2, vierde lid, "de SNA" vervangen door: de bewerker.
- In artikel 2:3, eerste lid, "aan deze ondernemingen of rechtspersonen een naheffingsaanslag omzetbelasting, loonbelasting, premie voor de volksverzekeringen, premie voor de werknemersverzekeringen of inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet is opgelegd die niet binnen de gestelde termijn is betaald en waarvoor geen uitstel van betaling is verleend" vervangen door: geen uitstel van betaling is verleend voor een naheffingsaanslag als bedoeld in artikel 14b, tweede lid, onderdeel c, van de wet.
- In artikel 2:3, derde lid, de onderdelen c en d vervangen door één onderdeel, luidend: c. de gegevens, bedoeld in artikel 14b, tweede lid, onderdelen a tot en met d, van de wet.
- Artikel 2:3, vierde lid, onderdeel c, vervangen door: voor het gegeven dat een vergrijpboete is opgelegd vanwege een omstandigheid als bedoeld in artikel 14b, tweede lid, onderdeel d, van de wet, bepalend is of deze omstandigheid in de voorafgaande rapportageperiode is ontstaan.
- Artikel 2:3, vierde lid, onderdeel d, vervangen door: voor het gegeven dat de ambtenaar, bedoeld in artikel 84 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen contact heeft met het openbaar ministerie in het kader van de vervolging en berechting van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vanwege een omstandigheid als bedoeld in artikel 14b, tweede lid, onderdeel d, van de wet, bepalend is de periode waarin deze omstandigheid bestaat.
- Artikel 2:4, eerste lid, schrappen, nu dit al is geregeld in artikel 14b, vijfde lid, van de wet.
- Artikel 2:6, tweede lid, herschrijven. Er lijkt nu te staan dat voorvallen moeten worden gemeld van inspecteurs die in strijd met de instructie hebben gehandeld, maar het is niet duidelijk of dat bedoeld is. Voorts in de tekst verduidelijken of met "inspecteurs" wordt gedoeld op de inspecterende functionarissen, genoemd in het eerste lid.
- In artikel 3:2 verduidelijken op welke gronden het aantal werknemers kan worden aangepast, en of het gaat om aanpassing naar boven, naar beneden of in beide richtingen (aanwijzing 25 Ar).
- In het in artikel 4:2, onder 2, voorgestelde artikel 9.10a, derde lid, onderdeel c, Arbeidsomstandighedenbesluit "voorschriften waarvoor een ontheffing is verleend" vervangen door: voorschriften waarvan ontheffing is verleend.
- De citeertitel wijzigen in: Besluit allocatie arbeidskrachten door intermediairs.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 1 april 2015

Het ontwerp geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het maken van een opmerking over de regelingsopdracht en het late moment waarop het ontwerpbesluit wordt vastgesteld. Daarnaast maakt zij twee technische opmerkingen.

Naar aanleiding van het advies kan het volgende worden opgemerkt.

1.Regelingsopdracht
De Afdeling merkt terecht op dat tussen het moment van inwerkingtreding van de wijziging van de Waadi en het moment waarop de onderhavige algemene maatregel van bestuur van kracht zal worden een periode ligt van tweeënhalf jaar. De Afdeling merkt daarbij terecht op dat de Waadi zo is vormgegeven dat de gegevensverstrekking op zichzelf mogelijk is, ook zonder dat de nadere regels tot stand zijn gekomen. De Afdeling merkt echter op dat de gegevens in deze periode verstrekt mogen worden, maar dat de regels voor technische en organisatorische maatregelen voor het beveiligen van gegevens tegen verlies of onrechtmatige verwerking en regels die waarborgen dat de verwerkte gegevens slechts worden verwerkt voor de beoordeling van de geldigheid van een afgegeven certificaat, alsmede hoe daarop wordt toegezien, ontbreken. De Afdeling vraagt zich af of er sinds 1 juli 2012 gegevens worden verstrekt en zo ja, hoe de hiervoor genoemde waarborgen in acht zijn genomen.

In de periode van 1 juli 2012 tot 1 juli 2015, het moment waarop dit besluit in werking treedt, worden door de Inspectie SZW en de rijksbelastingdienst gegevens via de bewerker aan de certificerende instellingen verstrekt. De rijksbelastingdienst verstrekt sinds de totstandkoming van het certificaat in 2007 reeds gegevens aan de bewerker over gecertificeerde uitzendbureaus, indien deze ondernemingen de rijksbelastingdienst daartoe hadden gemachtigd. Sinds 2007 hebben zowel de rijksbelastingdienst als de Stichting Normering Arbeid (hierna: SNA), die als bewerker voor de gegevensverwerking door de certificerende instellingen is aangewezen, op dit punt een zorgvuldige werkwijze ontwikkeld. Deze werkwijze heeft ten grondslag gelegen aan de regeling in dit besluit. De Inspectie SZW sluit hierbij aan. Wellicht ten overvloede wordt hier nog opgemerkt dat er periodiek overleg plaatsvindt tussen de ministeries van SZW en Financiën enerzijds en de SNA en de certificerende instellingen anderzijds over het certificaat waarbij ook de waarborgen voor een veilige verstrekking en gebruik van de verstrekte informatie aan de orde komen. De toelichting is op dit punt aangevuld.

2.Beveiliging tegen elektronische toegang
Zoals de Afdeling terecht heeft opgemerkt, ziet het ontwerpbesluit op de verplichting voor de bewerker en de certificerende instelling om zorg te dragen voor technische en organisatorische voorzieningen ter beveiliging van de verkregen gegevens tegen verlies of aantasting van deze gegevens. Dit ziet ook op maatregelen tegen onbevoegde kennisneming, opneming, wijziging, verwijdering of verstrekking van deze gegevens. Hieronder valt het beheer van de gegevens, te weten onder meer de technische beveiliging tegen onbevoegde digitale toegang tot de opgeslagen gegevens. Deze verplichting volgt mede uit de artikelen 13 en 14, eerste lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens en de nadere invulling van het College bescherming persoonsgegevens . (zie noot 13) Naar deze artikelen wordt in het ontwerpbesluit verwezen. De toelichting is op dit punt aangepast om te verduidelijken dat deze verplichting mede geldt op grond van dit besluit.

3.Ontheffing niet mogelijk (Arbeidsomstandighedenbesluit) 
De Afdeling stelt terecht dat op grond van artikel 9: 19 van het Arbeidsomstandighedenbesluit geen ontheffing kan worden verleend en daarom het voorgestelde artikel inderdaad niet te begrijpen is. Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is het voorstel een nieuwe onderdeel c aan artikel 9.10a van het Arbeidsomstandighedenbesluit toe te voegen geschrapt.

De redactionele opmerkingen van de Afdeling zijn overgenomen, met uitzondering van de redactionele opmerking ten aanzien van artikel 3:2, aangezien hier is aangesloten bij de opzet van artikel 4b van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen en artikel 5 van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag.

Ik moge U hierbij, mede namens de Staatssecretaris Financiën, het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

---

(1) In de uitzendbranche is de inlener, naast de uitlener/werkgever, bijvoorbeeld hoofdelijk aansprakelijk voor het minimumloon. De inlener die gebruik maakt van een uitzendbureau dat gecertificeerd is, is echter van aansprakelijkheid gevrijwaard (artikel 692 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek).
(2) Artikel 14b, vijfde lid, Waadi.
(3) Artikel 14b, vijfde lid, Waadi.
(4) Advies van 8 april 2014, kenmerk z2014-00190, blz. 2.
(5) Zie met name de artikelen 7, 11, 13 en 14 Wbp.
(6) Artikel 14b, vijfde lid, Waadi.
(7) Artikel 2:5, aanhef.
(8) Artikel 2:5, aanhef en onderdeel b.
(9) Artikel 2:5, aanhef en onderdeel c.
(10) Artikel 9.10a van het Arbeidsomstandighedenbesluit.
(11) Artikel 4:2, onderdeel E, onder 2, van het ontwerpbesluit.
(12) Overigens geeft artikel 9:14 van het Arbeidsomstandighedenbesluit wel de bevoegdheid om ontheffing te verlenen van artikel 4.59, dat in de hier bedoelde opsomming voorkomt, maar dat is niet in overeenstemming met artikel 9.19 van het Arbeidsomstandighedenbesluit.
(13) CBP 21 augustus 2013, nr. 2012-00622, z2012-00623 en z2012-00624, «JBP» 2014/49.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 266 kB)