Ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten in verband met de uitvoering en handhaving van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010 (PbEU 2014, L 225), met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 13 oktober 2014, no.2014001950, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten in verband met de uitvoering en handhaving van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010 (PbEU 2014, L 225), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit strekt tot aanpassing van het Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten (hierna: het besluit) aan verordening (EU) nr. 806/2014 (hierna: de verordening), (zie noot 1) die eenvormige regels en een eenvormige procedure bevat voor de afwikkeling van instellingen (kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen) in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds. Een gemeenschappelijk kader voor de afwikkeling zal daarnaast vorm krijgen met de omzetting van richtlijn 2014/59/EU, die op grond van artikel 130 van die richtlijn per 1 januari 2015 in nationale wetgeving zou moeten zijn omgezet. (zie noot 2) In het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en -kader wordt stapsgewijs toegewerkt naar het afwikkelbaar maken van alle instellingen door de afwikkelingsraad of de nationale afwikkelingsautoriteiten. Dit geschiedt vanaf 1 januari 2015 door het maken van afwikkelingsplannen voor alle entiteiten en groepen. (zie noot 3) Het afwikkelingsplan voorziet in de afwikkelingsmaatregelen die kunnen worden genomen als de entiteit aan de voorwaarden voor afwikkeling voldoet. Tevens wordt de afwikkelbaarheid van de instellingen en groepen beoordeeld. Als blijkt dat er belemmeringen zijn voor de afwikkelbaarheid, voorzien de richtlijn en de verordening in bevoegdheden tot het nemen van bijzondere maatregelen. Vanaf 1 januari 2016 worden falende instellingen met toepassing van de daarvoor geschikte afwikkelingsinstrumenten afgewikkeld. (zie noot 4) De Nederlandsche Bank (DNB) wordt als nationale afwikkelingautoriteit aangewezen (het voorgestelde artikel 3a van het besluit) (zie noot 5) en krijgt in deze hoedanigheid bepaalde in de verordening opgenomen taken en bevoegdheden.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de bevoegdheid van DNB tot het kunnen opleggen van een dwangsom of geldboete. Zij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. Sanctiebevoegdheid DNB
Het ontwerpbesluit regelt dat DNB, als nationale afwikkelingsautoriteit, bij overtredingen van bepalingen van de verordening een dwangsom of boete kan opleggen. (zie noot 6) De Afdeling maakt een opmerking over de inwerkingtredingsdatum van de sanctiebevoegdheid bij niet-naleving van de artikelen 10, negende en elfde lid, en 12, eerste en zeventiende lid, van de verordening (zie a). Voorts wijst de Afdeling op een geval, waarin naar haar oordeel ook zou moeten worden voorzien in een sanctiebevoegdheid voor DNB (zie b). Tot slot is het de Afdeling onduidelijk op welke gevallen de voorgestelde sanctiebevoegdheid van DNB bij niet-naleving van artikel 12, zeventiende lid, van de verordening ziet (zie c).

a. In artikel I van het ontwerpbesluit is de mogelijkheid opgenomen om bij overtreding van de artikelen 10, negende en elfde lid, en 12, eerste en zeventiende lid, van de verordening een sanctie op te leggen. (zie noot 7) Artikel I treedt op 1 januari 2015 in werking. In de toelichting wordt deze inwerkingtredingsdatum gebaseerd op artikel 99, derde lid, van de verordening. Volgens dit artikellid zijn de bepalingen betreffende de bevoegdheden van de afwikkelingsraad om informatie te verzamelen en met de nationale afwikkelingsautoriteiten samen te werken bij de opstelling van afwikkelingsplannen krachtens de artikelen 8 en 9 en alle andere daarmee samenhangende bepalingen, van toepassing met ingang van 1 januari 2015. Niet duidelijk is wat in de verordening bedoeld wordt met "alle andere daarmee samenhangende bepalingen". In de toelichting wordt hier geen aandacht aan besteed. De toelichting vermeldt slechts dat "aangenomen wordt" dat de artikelen 10, 11 en 12 van de verordening de bepalingen zijn die samenhangen met de artikelen 8 en 9 van de verordening. Gevolg is dan dat ook de artikelen 10, 11 en 12 van de verordening met ingang van 1 januari 2015 van toepassing zijn. De toelichting vermeldt niet waarop deze aanname gebaseerd is. Als echter de artikelen 10, 11 en 12 niet met de artikelen 8 en 9 samenhangende bepalingen zijn, dan zouden zij op grond van artikel 99, tweede lid, van de verordening pas op 1 januari 2016 van toepassing zijn. Aangezien de veronderstelling in de toelichting betekent dat bepaalde verplichtingen een jaar eerder van toepassing zijn, acht de Afdeling het van belang dat de precieze betekenis van "alle andere daarmee samenhangende bepalingen" in de toelichting wordt uiteengezet.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.

b. Artikel 12, tweede lid, van de verordening regelt de vaststelling van een minimumvereiste voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva door de nationale afwikkelingsautoriteit. Volgens dat artikellid moeten de desbetreffende entiteiten hieraan te allen tijde voldoen. Eenzelfde bevoegdheid is voor de afwikkelingsraad opgenomen in artikel 12, eerste lid, van de verordening. In het ontwerpbesluit wordt alleen ten aanzien van deze laatste bevoegdheid van de afwikkelingsraad voorzien in de mogelijkheid tot het kunnen opleggen van een dwangsom of boete. Uit het ontwerpbesluit wordt niet duidelijk waarom ten aanzien van artikel 12, tweede lid, niet eenzelfde keuze is gemaakt.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.

c. Voorgesteld wordt dat DNB een dwangsom of geldboete van de tweede boetecategorie kan opleggen bij overtreding van artikel 12, zeventiende lid, van de verordening. (zie noot 8) Genoemd artikellid ziet op de situatie dat bepaalde passiva die meegenomen worden bij de toets of aan de minimumeis voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva wordt voldaan, onderworpen zijn aan het recht van een buiten de Europese Unie (EU) gelegen rechtsgebied. In dat geval kan de afwikkelingsraad de nationale afwikkelingsautoriteiten instrueren van een instelling te verlangen dat deze, kort samengevat, aantoont dat elk besluit van de afwikkelingsraad tot afschrijving of omzetting van die passiva zal worden uitgevoerd krachtens het recht van dat rechtsgebied. Indien volgens de afwikkelingsraad niet voldoende is aangetoond dat elk besluit volgens dat recht zal worden uitgevoerd, worden deze passiva niet meegenomen bij de bepaling of aan het minimumvereiste is voldaan.

Uit het ontwerpbesluit wordt niet duidelijk in welke gevallen het wenselijk is een dwangsom of geldboete op te kunnen leggen als een instelling niet voldoet aan een op grond van artikel 12, zeventiende lid, geuit verlangen van de nationale afwikkelingsautoriteit. Het gevolg van het niet voldoen zou zijn dat de desbetreffende passiva die onderworpen zijn aan het recht van een buiten de EU gelegen rechtsgebied, niet in aanmerking worden genomen. Als daardoor niet meer aan het minimumvereiste voor eigen vermogen wordt voldaan, is dat een overtreding van artikel 12, eerste of tweede lid, van de verordening. Er zou dan op grond daarvan een dwangsom of boete kunnen worden opgelegd. Als wel aan het minimumvereiste wordt voldaan, is er geen belang bij het kunnen opleggen van een sanctie.

De Afdeling adviseert in de toelichting op de toepassing van de sanctiebevoegdheid bij overtreding van artikel 12, zeventiende lid, van de verordening in te gaan en zo nodig van de voorgestelde sanctiebevoegdheid af te zien.

2. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W06.14.0396/III

- Artikel III, eerste lid als volgt laten luiden: Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 januari 2015, met uitzondering van artikel II dat in werking treedt op het tijdstip waarop verordening (EU) nr. 806/2014, met uitzondering van de onderdelen, bedoeld in artikel 99, derde tot en met vijfde lid, van die verordening, van toepassing wordt.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 10 december 2014

Het ontwerpbesluit geeft de Afdeling aanleiding tot het maken van opmerkingen die naar haar oordeel enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk maken. Hieronder zal bij de bespreking van het advies de volgorde van de opmerkingen
zoals de Afdeling hanteert, worden aangehouden.

1a. De Afdeling maakt een opmerking over de inwerkingtreding van de sanctiebevoegdheid bij niet-naleving van de artikelen 10, negende en elfde lid, en 12, eerste en zeventiende lid, van de verordening. Zij adviseert in de toelichting de betekenis van de zinsnede ‘alle andere daarmee samenhangende bepalingen’ uit artikel 99, derde lid, van de verordening, uiteen te zetten.

Artikel 99 van de verordening bepaalt dat de verordening in fasen van toepassing zal worden. Het algemene institutionele raamwerk is ingevolge artikel 99, vierde lid, van de verordening op 19 augustus jongstleden van toepassing geworden. Ingevolge artikel 99, derde lid, zijn de artikelen 8 en 9 en de daarmee samenhangende bepalingen vervolgens van toepassing vanaf 1 januari 2015.

De artikelen 8 en 9 van de verordening zien op het opstellen en aanpassen van zogenoemde afwikkelingsplannen. Het negende lid van artikel 8 bepaalt dat een afwikkelingsplan onder meer bevat:

(e) de overeenkomstig artikel 10 uitgevoerde beoordeling van de afwikkelbaarheid;
(f) de eventueel op grond van artikel 10, zevende lid, vereiste maatregelen ter verbetering van de afwikkelbaarheid; en
(o) het vereiste minimumniveau van eigen vermogen en (voor de toepassing van bail-in) in aanmerking komende passiva (minimum requirement for own funds and eligible habHities, MREL) krachtens artikel 12 en, indien van toepassing, de termijn voor het bereiken van dat niveau.

Hieruit volgt dat de artikelen 10 en 12 eveneens met ingang van 1 januari 2015 van toepassing zullen zijn, aangezien er zonder de beoordeling van de afwikkelbaarheid, de vereiste maatregelen ter verbetering van de afwikkelbaarheid, alsmede de vastgestelde MREL, geen afwikkelingsplan kan worden opgesteld. Artikel 11 ten slotte ziet op vereenvoudigde verplichtingen voor een bepaalde entiteit ten aanzien van het opstellen en bijhouden van een afwikkelingsplan. Ook hiervoor geldt deze bepaling van toepassing is vanaf het moment dat de artikelen 8 en 9 van toepassing worden.

Ik heb over de inwerkingtreding van deze bepalingen overigens contact gehad met de Europese Commissie, die de hierboven geschetste interpretatie van artikel 99 van de verordening deelt.

De nota van toelichting is naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering aangevuld.

1b. De Afdeling wijst op artikel 12, tweede lid, van de verordening, ten aanzien waarvan naar haar oordeel ook zou moeten worden voorzien in een sanctiebevoegdheid voor DNB.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering is de noodzaak van strafbaarstelling van overtreding van artikel 12, tweede lid, van de verordening opnieuw bezien. Ik deel de conclusie van de Afdeling dat overtreding van deze bepaling afzonderlijk, naast artikel 12, eerste lid, van de verordening, strafbaar dient te worden gesteld. Artikel T, onderdeel D, van het ontwerpbesluit is dienovereenkomstig aangepast.

1c. De Afdeling merkt op dat het haar onduidelijk is op welke gevallen de voorgestelde sanctiebevoegdheid van DNB bij niet-naleving van artikel 12, zeventiende lid, van de verordening ziet.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering is de noodzaak van strafbaarstelling van overtreding van artikel 12, zeventiende lid, van de verordening opnieuw bezien. Gelet op het feit dat, indien onvoldoende is aangetoond dat de bevoegdheden tot omzetting of afschrijving van de passiva naar het recht van een buiten de Unie gelegen rechtsgebied zullen kunnen worden geëffectueerd deze passiva niet in aanmerking zullen worden genomen voor MREL, is strafbaarstelling bij nader inzien onnodig. Artikel T, onderdeel D, van het ontwerpbesluit is dienovereenkomstig aangepast.

2. Aan de redactionele kanttekening van de Afdeling is aandacht geschonken. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om in de opsomming die in artikel II, onderdeel B, wordt ingevoegd, een bepaling in te voegen. Artikel 27, vierde lid, derde alinea, ziet er, kort gezegd, op dat de afwikkelingsautoriteit met het oog op de afwikkelbaarheid aan banken en beleggingsondernemingen een beperking kan opleggen in de mate waarin zij vorderingen op andere entiteiten aanhouden die voor toepassing van het instrument van bail-in in aanmerking komen. Dit heeft tot doel om op voorhand het risico van een olievlekwerking van bail-in te mitigeren door de blootstelling van banken en beleggingsondernemingen op elkaar te beperken. Overtreding van een door de afwikkelingsautoriteit opgelegde beperking dient eveneens met een sanctie te worden bedreigd.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Financiën

---

(1) Verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010.
(2) Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad.
(3) Om een effectieve afwikkeling van instellingen mogelijk te maken zijn meerdere bepalingen van de verordening van toepassing op "entiteiten". Dit begrip bevat meer dan alleen instellingen. Als "entiteit" kwalificeren in eerste instantie de kredietinstellingen (banken). Voorts worden in artikel 2 van de verordening ook moederondernemingen van kredietinstellingen en onder die moederondernemingen vallende beleggingsondernemingen en financiële instellingen als "entiteit" aangemerkt. Het betreft entiteiten die gevestigd zijn in lidstaten die aan de zgn. "bankenunie" deelnemen. Er worden ook afwikkelingsplannen voor groepen waarvan een entiteit deel uitmaakt, opgesteld.
(4) Deze datum kan telkens met een maand worden verschoven als blijkt dat de voorwaarden voor de overdracht van bijdragen aan het gemeenschappelijke afwikkelingsfonds niet zijn voldaan (artikel 99, zesde lid, tweede alinea, van de verordening).
(5) Artikel I, onderdeel B, van het ontwerpbesluit.
(6) Artikel I, onderdelen C en D, van het ontwerpbesluit.
(7) Artikel I, onderdelen C en D, van het ontwerpbesluit.
(8) Idem.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 193 kB)