Ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit prudentiële regels Wft, het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft en enige andere besluiten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingsbesluit financiële markten 2015), met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 18 juli 2014, no.2014001435, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit prudentiële regels Wft, het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft en enige andere besluiten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingsbesluit financiële markten 2015), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit heeft betrekking op diverse onderwerpen van technische of inhoudelijke aard, waaronder een regeling voor geregistreerde gedekte obligaties, een lijst met indicatoren voor ongebruikelijke transacties en een nieuwe uitzondering op het provisieverbod. Een deel van de bepalingen is opgenomen ter uitvoering van de Wijzigingswet financiële markten 2015 (hierna: Wfm 2015). (zie noot 1)

De Afdeling onderschrijft de strekking van het voorstel, maar maakt opmerkingen over de regeling voor geregistreerde gedekte obligaties, het beboetbaar stellen van het niet naleven van artikel 1:122, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de lijst met indicatoren voor ongebruikelijke transacties. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. Geregistreerde gedekte obligaties
Blijkens het in de Wfm 2015 voorgestelde artikel 3:33a, eerste lid, onderdeel a, van de Wft (zie noot 2) moeten geregistreerde gedekte obligaties worden gedekt door activa die, indien de uitgevende bank in gebreke blijft, bij voorrang worden aangewend voor aflossing van de hoofdsom en de rente op de obligatie. Dit wordt bereikt door de dekkingsactiva in een afzonderlijke rechtspersoon onder te brengen. (zie noot 3) De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht (hierna: de commissie) (zie noot 4) heeft in de consultatie van het ontwerpbesluit aandacht gevraagd voor de verhouding van de voorgestelde regeling met betrekking tot het onderbrengen van activa in een afzonderlijke rechtspersoon tot het fiduciaverbod van artikel 84, lid 3, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). (zie noot 5) De commissie wijst op literatuur waarin wordt gesteld dat de overdracht aan de afzonderlijke rechtspersoon als een verhulde overdracht ten titel van verhaal zou kunnen worden gezien, aangezien het enige belang dat met de overdracht gediend lijkt te zijn het schuldeisersbelang van de obligatiehouders is. De commissie suggereert een drietal oplossingen voor dit mogelijke probleem.

De toelichting vermeldt, mede naar aanleiding van de consultatiereactie van de commissie, dat de regering geen spanning ziet tussen de in het ontwerpbesluit voorgeschreven overdracht van activa en artikel 84, lid 3, van Boek 3 van het BW. Een motivering hiervoor ontbreekt echter.

De Afdeling adviseert naar aanleiding van het voorgaande de toelichting aan te vullen.

2. Beboetbaar stellen niet naleven artikel 1:122, eerste lid, Wft
Met de wijziging van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector wordt het niet naleven van bepaalde verplichtingen uit de Wft beboetbaar gesteld. (zie noot 6) Het gaat hierbij onder andere om verplichtingen die met het voorstel van Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen in de Wft worden ingevoegd. (zie noot 7) Over het beboetbaar stellen van de artikel 1:121, eerste lid, en 1:122, eerste lid, Wft merkt de Afdeling het volgende op.

Op grond van artikel 1:121, eerste lid Wft wordt de variabele beloning van een medewerker van een financiële onderneming gemaximeerd op 20% van diens vaste beloning per jaar. Op grond van artikel 1:122, eerste lid, Wft mag hiervan worden afgeweken en mag onder bepaalde voorwaarden een hogere variabele beloning worden verstrekt.
Wanneer aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 1:122, eerste lid, Wft, niet wordt voldaan, kan dat artikellid geen toepassing vinden. In dat geval volgt uit artikel 1:121, eerste lid, Wft dat de variabele beloning van de betrokken medewerker niet hoger mag zijn dan 20% van zijn vaste beloning. Wanneer diens variabele beloning toch hoger is, dient een boete op grond van artikel 1:121, eerste lid, Wft te worden opgelegd. Gelet hierop is het in het ontwerpbesluit beboetbaar stellen van het niet naleven van artikel 1:122, eerste lid, Wft niet nodig.

De Afdeling adviseert gelet op het voorgaande het ontwerpbesluit aan te passen.

3. Bijlage indicatorenlijst
Het ontwerpbesluit voegt een bijlage toe aan het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. (zie noot 8) In die bijlage is een lijst opgenomen die voor diverse soorten instellingen aangeeft welke indicatoren in acht moeten worden genomen om een transactie als verdacht te melden bij de Financiële inlichtingen eenheid.
Aan het slot van de bijlage is een paragraaf "procedurele aspecten rondom een melding" opgenomen. In die paragraaf is bepaald dat "een (ongebruikelijke) transactie onverwijld, doch binnen veertien dagen nadat het ongebruikelijke karakter is vastgesteld, wordt gemeld".
In artikel 16, eerste lid, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren terrorisme (Wwft) is bepaald dat een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld aan de Financiële inlichtingen eenheid meldt, zodra het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden.
De Afdeling wijst erop dat de in de bijlage genoemde meldtermijn van veertien dagen niet strookt met de wettelijke meldtermijn, bedoeld in artikel 16, eerste lid, Wwft.

De Afdeling adviseert het ontwerpbesluit aan te passen.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W06.14.0280/III

- Gelet op artikel I, onderdeel DD, Wfm 2015 in artikel I, onderdeel E, het eerste lid van artikel 32aa schrappen.
- Voorts in artikel 32aa, tweede en derde lid, na "voornemen" invoegen:, bedoeld in artikel 3:28a, eerste lid, van de wet.
- In het in artikel I, onderdeel G, opgenomen opschrift van hoofdstuk 6B ook artikel 3:33a, eerste lid, onderdeel b, als grondslag opnemen.
- In het in artikel I, onderdeel G, voorgestelde artikel 40d, tweede lid, "slechts" vervangen door: uitsluitend.
- In het in artikel I, onderdeel G, voorgestelde artikel 40g, tweede lid, na "indien" invoegen: de uitgevende bank in gebreke blijft in de zin van artikel 3:33a, eerste lid, onder a, van de wet en.
- Gelet op artikel II, onderdeel ZZ, Wfm 2015 in artikel II, onderdeel P, het eerste lid van artikel 108a, schrappen.
- Voorts in artikel 108a, tweede lid, na "voornemen" invoegen:, bedoeld in artikel 4:27a, eerste lid, van de wet.
- Gelet op het intrekken van richtlijn 2006/48/EG door artikel 163 van richtlijn 2013/36/EU, in de in artikel V, onderdeel B, opgenomen tabel "Bijlage I van richtlijn 2006/48/EG" vervangen door: Bijlage I van richtlijn 2013/36/EU.

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 25 november 2014

Het ontwerpbesluit geeft de Afdeling aanleiding tot het maken van een aantal opmerkingen met betrekking tot de regeling voor geregistreerde gedekte obligaties, het beboetbaar stellen van niet-naleving van artikel 1:122, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.
Hieronder wordt nader ingegaan op het advies van de Afdeling, waarbij de volgorde van opmerkingen zoals in dat advies wordt gehanteerd, zal worden aangehouden.

1. Geregistreerde gedekte obligaties
De Afdeling geeft in haar advies aan dat aanvulling van de toelichting op het ontwerpbesluit nodig is ten aanzien van het in Artikel T, onderdeel G, opgenomen artikel 40d, van het Besluit prudentiële regels Wft. Conform dit advies is in paragraaf 8 van de toelichting nader toegelicht waarom de regering geen spanning ziet tussen de in het ontwerpbesluit voorgeschreven overgang van dekkingsactiva en artikel 3:84, lid 3, van Boek 3 van het Burgerlijke Wetboek.

2. Beboetbaar stellen niet naleven artikel 1:122, eerste lid, Wft
De Afdeling geeft aan dat het beboetbaar stellen van 1:122, eerste lid, Wft niet nodig is omdat in het geval dat niet kan worden voldaan aan de in dat lid opgenomen voorwaarden dat artikel buiten toepassing dient te blijven en terug moet worden gevallen op artikel 1:121, Wft. Het beboetbaar stellen van dat artikel is daarom afdoende. De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt aan te passen.

De toelichting en tekst van het ontwerpbesluit zijn conform het advies van de Afdeling aangepast.

3. Bijlage indicatorenlijst
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de tekst aan het slot van de bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, met betrekking tot de termijn waarbinnen een instelling een ongebruikelijke transactie moet melden bij de Financiële Inlichtingen eenheid, aangepast. De tekst luidt nu dat een transactie onverwijid wordt gemeld nadat het ongebruikelijk karakter daarvan is vastgesteld.

4. Redactionele kanttekeningen
De redactionele opmerkingen van de Afdeling zijn verwerkt, met uitzondering van het advies om in artikel 40g, tweede lid, Besluit prudentiële regels Wft, in te voegen “de uitgevende bank in gebreke blijft in de zin van artikel 3:33a, eerste lid, onder a, van de wet en”. De reden dat dit niet is overgenomen ligt hierin dat ook wanneer de uitgevende bank niet in gebreke blijft, de uitzondering om een zogeheten liquiditeitsbuffer voor aflossing van de hoofdsom aan te houden aangewezen is, zolang de toepasselijke voorwaarden maar voorzien in een uitstelmogelijkheid van minimaal zes maanden.

5. Additionele aanpassingen
Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om enkele additionele aanpassingen aan te brengen in het ontwerpbesluit en de daarbij behorende nota van toelichting. Ten eerste is een nieuw onderdeel A, toegevoegd aan artikel III, van het ontwerpbesluit. Daarmee wordt een verschrijving in artikel 1, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector gecorrigeerd.

Daarnaast is aan alle artikelen die onderdeel uitmaken van het voorstel voor de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen, conform de motie Nijboer, een boete van de derde categorie toe te kennen.’(zie noot 9)

Tevens is een omissie hersteld met betrekking tot de meldplichten van bruto short posities, bedoeld in de artikelen 5:38, derde lid, Wft en 5:39, tweede lid, Wft. Met deze aanpassing wordt (alsnog) een boetecategorie toegekend aan deze artikelen. Ook is van de gelegenheid gebruik gemaakt om in het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft de in
artikel 3:263, eerste tot en met derde lid en artikel 3:267, derde en vierde lid, van de Wft opgenomen plicht van banken om actief informatie te verschaffen over het toepasselijke depositogarantiestelsel, nader in te vullen.

Tot slot zijn enkele (andere) wetgevingstechnische en redactionele verbeteringen aangebracht.

Ik moge U hierbij, mede namens de Minister van Veiligheid en Justitie, het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Minister van Financiën

---

(1) Kamerstukken II 2013/14, 33 918.
(2) Artikel I, onderdeel FF, van de Wfm 2015.
(3) Zie huidig artikel 1 Bpr Wft en het in artikel I, onderdeel G, van het ontwerpbesluit voorgestelde artikel 40d van het Bpr Wft.
(4) Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Advies inzake de consultatie van het Besluit tot wijziging van het Besluit prudentiële regels Wft, het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft en enige andere besluiten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingsbesluit financiële markten 2015), Den Haag 11 april 2014.
(5) Artikel 84 lid 3 bepaalt dat een rechtshandeling die tot doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed is.
(6) Artikel III, onderdeel A.
(7) Kamerstukken II 2013/14, 33 964, nr. 2.
(8) Artikel V, onderdeel B.
(9) Kamerstukken 11 2014/15, 33 g54, nr. 32.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 578 kB)