Ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit handel in emissierechten (meetellen capaciteit of vermogen van reserve, achtervang of parallelle eenheden), met nota van toelichting.


Volledige tekst

Ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit handel in emissierechten (meetellen capaciteit of vermogen van reserve, achtervang of parallelle eenheden), met nota van toelichting.

Van dit advies is een samenvatting gemaakt.

Bij Kabinetsmissive van 1 mei 2014, no.2014000868, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit tot wijziging van het Besluit handel in emissierechten (meetellen capaciteit of vermogen van reserve, achtervang of parallelle eenheden), met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit strekt tot (nadere) implementatie van bijlage I, eerste en vijfde lid, van richtlijn 2003/87/EG van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap (hierna: de ETS-richtlijn) en de paragrafen 3.3.3, 4.3 en 4.5.1 van de ‘Guidance on Interpretation of Annex I of the EU ETS Directive’ (hierna: het Richtsnoer).
De Afdeling advisering van de Raad van State maakt naar aanleiding van het ontwerpbesluit een opmerking over de omzetting van richtsnoeren in nationaal recht die er op neerkomt dat over het ontwerpbesluit in deze vorm niet positief kan worden geadviseerd.

Het ontwerpbesluit voorziet in omzetting van onderdelen van het Richtsnoer in het Besluit handel in emissierechten. Hierdoor wordt aan deze onderdelen een juridisch bindende werking toegekend. Uit de ETS-richtlijn valt niet af te leiden dat aan het Richtsnoer eenzelfde bindende werking toekomt als aan de richtlijn zelf. Gelet hierop gaat het ontwerpbesluit verder dan het EU-recht vereist (zie noot 1). Daarnaast is van belang dat het Richtsnoer afkomstig is van een groep experts, niet tot stand is gekomen langs een open besluitvormingsprocedure, niet voldoet aan het kenbaarheidsvereiste en mogelijk in de toekomst aanpassing behoeft.

In het licht van het voorgaande acht de Afdeling het onwenselijk om de richtsnoeren op gelijke voet als de richtlijn te behandelen in nationale algemeen verbindende voorschriften. Zoals zij bij eerdere gelegenheden heeft opgemerkt, zou het de uitvoeringspraktijk onnodig beperken als aan dit instrument meer bindende kracht zou worden toegekend dan bij richtsnoeren past. (zie noot 2) De Afdeling adviseert daarom af te zien van de voorgenomen omzetting van de betrokken onderdelen van het Richtsnoer in het Besluit handel in emissierechten.
De Afdeling geeft voorts in overweging in het Besluit handel in emissierechten te bepalen dat bij ministeriële regeling een richtsnoer kan worden aangewezen, waarmee het bestuur van de emissieautoriteit rekening dient te houden bij de beoordeling van vergunningaanvragen. (zie noot 3)

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft blijkens het vorenstaande bezwaar tegen de inhoud van het ontwerpbesluit en geeft U in overweging niet aldus te besluiten.

De vice-president van de Raad van State


Nader rapport (reactie op het advies) van 13 oktober 2014

De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bezwaar tegen de inhoud van het ontwerpbesluit en geeft u in overweging niet aldus te besluiten.

De Afdeling heeft bezwaar tegen het ontwerpbesluit, omdat het voorziet in omzetting van onderdelen van de ‘Guidance on Interpretation of Annex I of the EU ETS Directive (excl. aviation activities)’ van de Europese Commissie 18 maart 2010 (hierna: ETS-Richtsnoer) in het Besluit handel in emissierechten. De Afdeling geeft aan dat met de omzetting aan het ETS-Richtsnoer een juridisch bindende werking toekomt die verder gaat dan het Europese recht vereist. Daarnaast is het volgens de Afdeling van belang dat het ETS-Richtsnoer niet langs een open besluitvormingsprocedure tot stand is gekomen, niet aan het kenbaarheidsvereiste voldoet en mogelijk aanpassing behoeft in de toekomst. De Afdeling geeft u daarom in overweging niet aldus te besluiten.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling merk ik het volgende op.

Europese richtsnoeren dienen ter onderbouwing van een gedeelde interpretatie van bepalingen van Europese richtlijnen, verordeningen of andere besluiten en de daarin opgenomen rechten en verplichtingen. De richtsnoeren bevatten zelf geen rechten en verplichtingen en komen niet voor omzetting in aanmerking. Over dit uitgangspunt bestaat geen verschil van opvatting met de Afdeling.

Het ETS-Richtsnoer ziet op Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van Richtlijn 96/61/EG van de Raad (hierna: de ETS-Richtlijn). Op grond van de ETS-richtlijn is een vergunning voor broeikasgasemissies nodig boven een bepaalde maatgevende capaciteit. Deze maatgevende capaciteit ("drempelwaarde") staat in bijlage I van de ETS-Richtlijn.

De ETS-Richtlijn gaat bij de bepaling van de vergunningplicht uit van de capaciteit van alle in een installatie aanwezige technische eenheden. In het ETS-Richtsnoer wordt echter beschreven in welke gevallen, en onder welke voorwaarden, de in een broeikasgasinstallatie aanwezige capaciteit van reserve, achtervang of parallelle eenheden niet meetelt bij de bepaling van de voor de vergunningplicht maatgevende capaciteit. Dergelijke eenheden worden onder andere aangetroffen in tuinbouwbedrijven waarvan ofwel de hoofdinstallatie, ofwel de achtervanginstallatie in bedrijf is, maar niet beiden tegelijkertijd.

De ETS-Richtlijn bepaalt verder dat eenheden die uitsluitend bedoeld zijn voor de verbranding van gevaarlijke afvalstoffen of van huishoudelijk afval niet worden opgenomen in de vergunning voor broeikasgasemissies. In het ETS-Richtsnoer wordt beschreven dat deze eenheden niet alleen niet worden opgenomen in de vergunning, maar ook buiten beschouwing blijven bij de berekening van de capaciteit of het vermogen van de broeikasgasinstallatie.

De beschrijving in het ETS-Richtsnoer omvat aldus meer dan enkel interpretatie van een richtlijn (hetgeen normaliter in een Europese richtsnoer wordt opgenomen). Het ETS-Richtsnoer omvat elementen die rechten en verplichtingen met zich brengen en omwille van de rechtszekerheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid hun beslag dienen te krijgen in een algemeen verbindende regeling. Door de regeling in het Besluit handel in emissierechten wordt nauw aangesloten bij het doel van de ETS-Richtlijn, vindt de implementatie van de ETS-Richtlijn volledig en nauwkeurig plaats en wordt het nuttig effect van de ETS-Richtlijn gewaarborgd, overeenkomstig de jurisprudentie terzake van het Hof van Justitie van de Europese Unie (zie noot 4). Hierbij is rekening gehouden met de tuinbouwsector, die zich beroept op het ETS-Richtsnoer, en het verzoek van de Nederlandse Emissieautoriteit (hierna: NEa) om een bindende en handhaafbare regeling. Op deze wijze worden onnodige belemmeringen voor de praktijk voorkomen.

In de ontwerp nota van toelichting, zoals aan de Afdeling voorgelegd, is aan het ETS-Richtsnoer een prominente plaats toegekend en meermalen het woord "omzetting" gebruikt. Dit is ongelukkig, omdat voor Europese richtsnoeren geen omzettingsplicht geldt, zoals de Afdeling opmerkt. Voor zover elementen van een richtsnoer worden opgenomen in een juridisch bindende regeling is dat een keuze van de nationale wetgever die niet voortkomt uit een veronderstelde omzettingsplicht.

Om aan het bezwaar van de Afdeling tegemoet te komen is de nota van toelichting bij het ontwerp herzien en verduidelijkt. De aanpassingen zijn primair gemotiveerd vanuit een nationale behoefte aan verduidelijking met het oog op rechtszekerheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Er wordt slechts terloops verwezen naar het ETS-Richtsnoer.

Het door de Afdeling voorgestelde alternatief (zijnde in het Besluit handel in emissierechten een grondslag opnemen om bij ministeriële regeling het ETS-Richtsnoer aan te wijzen, waarmee de NEa als vergunningverlener rekening dient te houden) is niet overgenomen. Reden daarvoor is ten eerste dat langs deze weg het ETS-Richtsnoer rechtstreeks onderdeel zou worden van een bindende regeling en ten tweede dat dit door het criterium "rekening houden met", niet voldoende effect zou hebben in het licht van de noodzakelijke rechtszekerheid, uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. De voorwaarden uit het ETS-Richtsnoer zijn niet handhaafbaar als deze niet in een bindende regeling zijn opgenomen.

Wat betreft de door de Afdeling gemaakte opmerkingen ten aanzien van de gesloten procedure van totstandkoming van het ETS-richtsnoer en het gebrek aan kenbaarheid ervan: dit bezwaar wordt naar mijn mening ondervangen door de keuze om de betrokken elementen op te nemen in het Besluit handel in emissierechten, waarvoor de wettelijke procedure van totstandkoming inclusief publicatie wordt gevolgd.

Ik moge U hierbij het ontwerpbesluit en de (gewijzigde) nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu


(1) Zie over de juridische betekenis van een richtsnoer het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 6 september 2012, zaak no. C-308/11, overwegingen 23 tot en met 26.
(2) Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 26 april 2012 over het wetsvoorstel tot wijziging Telecommunicatiewet en Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit ter uitvoering van de derde roamingverordening (W15.12.0088/IV), Kamerstukken II 2011/12, 33 282, nr. 4, en advies van de Raad van State van 3 september 2009 over het ontwerpbesluit kwaliteitseisen en monitoring water 2009 (W08.09.0109/IV), Staatscourant 2010, nr. 1278.
(3) Vergelijk artikel 8a, eerste en tweede lid, van het Besluit gewasbeschermingsmiddelen en biociden.
(4) O.a. HvJ EG, 8 april 1976, C48/75 (Royer), Jur. 1976, p. 497).


Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 304 kB)