​Ontwerpbesluit houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 en het Besluit modern migratiebeleid in verband met de aanpassing van het buitenschuldbeleid voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen, met nota van toelichting.

​Bij Kabinetsmissive van 21 maart 2013, no.13.000549, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 en het Besluit modern migratiebeleid in verband met de aanpassing van het buitenschuldbeleid voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen, met nota van toelichting.

Het ontwerpbesluit strekt ertoe het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) aan te passen, in die zin, dat de vergunning voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen (amv’s) van wie het asielverzoek definitief is afgewezen komt te vervallen en dat daarvoor in de plaats een buitenschuldvergunning kan worden gegeven aan die amv’s die wel willen, maar, buiten hun schuld, niet kunnen vertrekken uit Nederland.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar maakt opmerkingen met betrekking tot de grondslagen voor de buitenschuldvergunning en de toegevoegde waarde van de aanpassing van artikel 8.25 van het Vb 2000 inzake de weigering of beëindiging van het verblijfsrecht voor EU-burgers en hun familieleden wegens misbruik of fraude. Zij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. Grondslagen van de (buiten schuld) vergunning
Het voornemen om de amv-vergunning te laten vervallen is reeds aangekondigd bij brief van 22 juni 2012.(zie noot 1) Doel is zo snel mogelijk duidelijkheid te verschaffen aan de amv of hij uit Nederland zal moeten vertrekken, dan wel dat hem verblijf zal worden toegestaan.(zie noot 2) Wanneer het asielverzoek van de amv (definitief) is afgewezen, moet hij uit Nederland vertrekken. Wanneer evenwel in het land van herkomst geen adequate opvangmogelijkheid bestaat of de opvangmogelijkheid buiten de schuld van de amv niet kan worden gerealiseerd, kan de amv een buitenschuldvergunning worden verleend. Daartoe wordt in het voorstel, vooruitlopend op de inwerkingtreding van het Besluit Modern Migratiebeleid (MoMi),(zie noot 3) artikel 3.56 van het Vb 2000 gewijzigd.(zie noot 4) Nadat het Besluit MoMi in werking zal zijn getreden, zal de buitenschuldvergunning voor amv’s haar grondslag hebben in artikel 3.58 van het Vb 2000 in de vorm van een verblijfsvergunning om humanitaire redenen. De verlening van deze vergunning geschiedt op dezelfde gronden, namelijk dat de amv op het moment van de aanvraag voor een asielvergunning niet ouder is dan 15 jaren en dat geen adequate opvang kan worden gevonden of gerealiseerd in het land van herkomst. Zowel de buitenschuldvergunning (op grond van het voorgestelde artikel 3.56 van het Vb 2000) als de verblijfsvergunning om humanitaire redenen (op grond van artikel 3.58 van het Vb 2000)(zie noot 5) hebben een geldigheidsduur van vijf jaren.(zie noot 6)

Uit het voorstel noch de toelichting op het voorstel(zie noot 7) blijkt duidelijk dat de wijziging van het huidige artikel 3.56 van het Vb 2000 is bedoeld als tijdelijke maatregel totdat het gewijzigde artikel 3.58 van het Vb 2000 de grondslag zal vormen voor een buitenschuldvergunning in verband met humanitaire redenen.

De Afdeling adviseert deze opzet in de toelichting tot uitdrukking te brengen, zodat niet de indruk ontstaat dat deze bepalingen gelijktijdig zullen gelden.

2. Rechtsmisbruik als weigerings- en intrekkingsgrond
Het voorstel ziet eveneens op de wijziging van artikel 8.25 van het Vb 2000.(zie noot 8)Dit artikel betreft de weigering of intrekking van het recht op verblijf voor Unieburgers en hun (afhankelijke) familieleden wegens rechtsmisbruik of fraude.
De toelichting(zie noot 9) vermeldt slechts dat deze anti-fraude bepaling in overeenstemming wordt gebracht met de tekst van artikel 35 van de Richtlijn 2004/38/EG (verblijfsrichtlijn).(zie noot 10)

a. samenhang met het voorstel
De Afdeling ziet geen verband met de overige bepalingen van het voorstel, die, in overeenstemming met het opschrift, betrekking hebben op de buitenschuldvergunning voor amv’s. De Afdeling acht een nadere toelichting op de noodzaak tot opneming van deze bepaling in het onderhavige voorstel op haar plaats.

b. toegevoegde waarde?
Daarnaast plaatst de Afdeling vraagtekens bij de toegevoegde waarde van het opnemen van rechtsmisbruik als weigerings- of intrekkingsgrond voor verblijfsdocumenten voor Unieburgers en hun afhankelijke familieleden. Bij de omzetting van de verblijfsrichtlijn in het Besluit van 24 april 2006(zie noot 11) is geen reden gezien om naast fraude ook misbruik op te nemen. In dit verband wijst de Afdeling erop dat zaken als schijnhuwelijken of -relaties in het verleden steeds onder de noemer van fraude konden worden bestreden. De toelichting vermeldt niet dat het niet opnemen van misbruik tot problemen heeft geleid, maar beschouwt de toevoeging kennelijk als een redactionele aanpassing. De vraag is wat de toegevoegde waarde is van misbruik naast fraude. In haar richtsnoeren bij de toepassing van verblijfsrichtlijn 2004/38/EG(zie noot 12) concludeert de Commissie dat misbruik moet worden omschreven als kunstmatig gedrag dat als enig doel heeft het door het Gemeenschapsrecht gewaarborgde recht van vrij verkeer en verblijf te krijgen en dat, hoewel het formeel voldoet aan de voorwaarden van de communautaire voorschriften, in strijd is met het doel van die voorschriften.(zie noot 13) De voorbeelden die de Commissie in dit verband noemt betreffen naar het oordeel van de Afdeling gedragingen die onder de noemer van fraude kunnen worden bestreden. Van belang is ook dat het Hof van Justitie (HvJ EU) in migratieaangelegenheden een beroep van de lidstaten op rechtsmisbruik tot nu toe nimmer heeft gehonoreerd. In de zaken Singh,(zie noot 14) Carpenter,(zie noot 15) Akrich(zie noot 16), BRAX(zie noot 17) en Metock(zie noot 18) werd het beroep door lidstaten op misbruik van gemeenschapsrecht door het HvJ EU afgewezen. In de zaak Zhu en Chen oordeelt het HvJ EU dat ook het vooropgezette plan om een kind in een (andere) lidstaat ter wereld te brengen, enkel om een verblijfsrecht in de Unie te creëren, evenmin misbruik van (gemeenschaps)recht betekent.(zie noot 19)

Op grond van het voorgaande is de Afdeling niet overtuigd van de toegevoegde waarde van deze aanpassing van artikel 8.25 van het Vb 2000. Daarbij wijst de Afdeling erop dat een beroep op rechtsmisbruik als weigerings- of intrekkingsgrond gezien de huidige rechtspraak van het HvJ EU tot veel procedures aanleiding zal geven.

De Afdeling adviseert af te zien van de voorgestelde aanpassing van artikel 8.25 van het Vb 2000.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 7 mei 2013

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De Afdeling adviseert in de toelichting tot uitdrukking te brengen dat de bepalingen die zien op wijziging van het Vreemdelingenbesluit enerzijds en anderzijds op wijziging van het Modern migratiebeleid niet gelijktijdig zullen gelden. Aan dit advies is gevolg gegeven door de toelichting op dit punt aan te vullen. De Afdeling constateert terecht dat de aanpassing van het Vreemdelingenbesluit slechts beoogd te gelden voor een korte overgangsperiode.

Voorts is de Afdeling niet overtuigd van de toegevoegde waarde van deze aanpassing van artikel 8.25 van het Vreemdelingenbesluit, en ziet zij op dit punt geen samenhang met de rest van het besluit.

De wijziging van artikel 8.25 Vreemdelingenbesluit in het oorspronkelijke ontwerpbesluit viel uiteen in twee wijzigingen. Allereerst werd het begrip ‘rechtsmisbruik’ toegevoegd. Dit was in eerste instantie opgenomen als een redactionele wijziging. De Afdeling heeft overtuigend beargumenteerd dat dit niet het geval is, en dat de toegevoegde waarde van deze toevoeging, gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof, gering is. Gegeven het feit dat het niet beoogd was om in dit besluit een inhoudelijke wijziging aan te brengen op dit punt, en gegeven de geringe toegevoegde waarde, is de toevoeging van rechtsmisbruik in het gewijzigde besluit komen te vervallen.

Een tweede element van de oorspronkelijke wijziging betrof het invoegen van de bevoegdheid tot weigeren van eerste verblijf, naast de reeds bestaande bevoegdheid tot intrekken van de verblijfsvergunning. Deze bepaling werd in de praktijk, zoals ook in het advies van de Afdeling advisering, reeds geïnterpreteerd als tevens inhoudende een bevoegdheid tot weigering. Dit element van de aanpassing van artikel 8. 25 Vreemdelingenbesluit kan hierom als tekstuele aanpassing in stand blijven. Het besluit en de toelichting zijn op dit punt aangepast.

Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie

---

(1) Brief van de Minister voor Immigratie en Asiel, Kamerstukken II 2011/12, 27 062, nr. 75, waarin hij uitvoering geeft aan de beleidsnota van zijn ambtsvoorganger, Staatssecretaris van Justitie, Kamerstukken II 2009/10, 27 062, nr. 64.
(2) Aldus de Minister voor Immigratie en Asiel, Kamerstukken II 2010/11, 27 062 nr. 67.
(3) De inwerkingtreding van de Wet en het Besluit Modern Migratiebeleid is voorzien voor 1 juni 2013 blijkens de brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 5 maart 2013 (Kenmerk 2013-0000134986).
(4) Artikel 3.56 van het Vb 2000 zal, met het in werking treden van het Besluit MoMi, vervallen (artikel YY van het Besluit MoMi, Stb. 2010, 307).
(5) Zoals dat komt te luiden na inwerking treden van het Besluit MoMi (artikel ZZ van het Besluit MoMi, Stb. 2010, 307).
(6) Zie artikel II, onderdeel M, van het voorstel inzake het toevoegen van een elfde lid aan het toekomstig artikel 3.58 van het Vb 2000.
(7) Nota van toelichting, onder ’Algemeen’.
(8) Artikel I, onder F, van het voorstel.
(9) Toelichting, artikelsgewijs, artikel I, onderdeel F.
(10) Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor burgers van de Unie en hun familieleden van 29 april 2004, Pb EU 2004, L 158/77, gerectificeerd in Pb EU 2004, L 229/35.
(11) Stb. 2006, 215.
(12) Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad van 2 juli 2009, COM(2009) 313def., punt 4.1.2
(13) De Commissie verwijst hierbij naar de zaken C-110/99, Emsland-Stärke (ov. 52 en volgende), en C-212/97, Centros (ov. 25). Beide zaken hebben overigens geen betrekking op het vrij verkeer van personen.
(14) HvJ EG 7 juli 1992, zaak C-370/90 (Singh), ov. 24.
(15) HvJ EG 11 juli 2002, zaak C-60/00 (Carpenter)
(16) HvJ EG 23 september 2003, zaak C-109/01 (Akrich), ov. 55-58.
(17) HvJ EG 25 juli 2004, zaak C-459/99 (BRAX), ov. 79-80.
(18) HvJ EG 25 juli 2008, zaak C-127/08 (Metock e.a.), ov. 75.
(19) HvJ EG 19 oktober 2004, zaak C-200/02 (Zhu en Chen), ov. 35-40.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 107 kB)