Ontwerpbesluit houdende vaststelling van het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente, met nota van toelichting.

Bij Kabinetsmissive van 22 november 2012, no.12.002779, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit houdende vaststelling van het Besluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente, met nota van toelichting.

Het doel van het ontwerpbesluit is te voorkomen dat reorganisaties binnen een concern worden bemoeilijkt. Daartoe geeft het ontwerpbesluit een nadere invulling aan de aftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente ingeval de belastingplichtige is betrokken bij een reorganisatie of bij het aangaan of beëindigen van een fiscale eenheid. Het ontwerpbesluit regelt welke verkrijgingsprijs van een deelneming voor de toepassing van artikel 13l van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) dient te worden gehanteerd en welk deel daarvan achterwege mag worden gelaten. Het ontwerpbesluit voorziet tevens in een regeling voor de samenloop van artikel 13l van de Wet Vpb 1969 met de beperking van renteaftrek ter zake van overnameschulden (artikel 15ad van de Wet Vpb 1969).
De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar maakt een aantal opmerkingen, onder meer met betrekking tot voorbeelden in de nota van toelichting, het verband met de wettelijke regeling en de positie van coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Zij is van oordeel dat in verband daarmee enige aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is.

1. Voorbeelden nota van toelichting
Het ontwerpbesluit regelt een ingewikkelde materie die van groot belang is voor de praktijk omdat het ziet op gebeurtenissen die zich in velerlei vormen voordoen en veelal om zakelijke redenen plaatsvinden. Het is mede daarom noodzakelijk dat in de nota van toelichting op heldere wijze de bedoeling van de verschillende bepalingen wordt toegelicht. Belastingplichtigen moeten met het oog op de rechtszekerheid immers kunnen voorzien wat de fiscale gevolgen van hun handelingen zijn.
De Afdeling meent dat de nota van toelichting in dit opzicht te summier is en aanzienlijk kan worden versterkt door de artikelen 4 tot en met 7 van het ontwerpbesluit met één of meer (cijfer)voorbeelden te adstrueren. Dit kan bijdragen aan een beter begrip van en een duidelijker inzicht in de bedoeling van deze bepalingen, dan wanneer alleen wordt volstaan met een beschrijving.

De Afdeling adviseert de toelichting op de artikelen 4 tot en met 7 van het ontwerpbesluit met een of meer (cijfer)voorbeelden aan te vullen.

2. Verband met wettelijke regeling
Volgens de nota van toelichting moet de in artikel 13l, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969 opgenomen periode van twaalf maanden los worden gezien van de regels van het ontwerpbesluit en is het ontwerpbesluit slechts van toepassing met betrekking tot reorganisaties die plaatsvinden nadat de periode van twaalf maanden is verstreken.(zie noot 1)
De Afdeling merkt op dat dit niet volgt uit de tekst van het ontwerpbesluit. Voorts is niet duidelijk of en zo ja, hoe het ontwerpbesluit moet worden toegepast indien een reorganisatie wordt gestart binnen de periode van twaalf maanden maar na die periode wordt afgerond. Ook kunnen er verschillen ontstaan tussen reorganisaties die plaatsvinden binnen de periode van twaalf maanden en reorganisaties die na twaalf maanden plaatsvinden omdat die laatste op basis van het ontwerpbesluit mogelijk gunstiger worden behandeld.

De Afdeling adviseert in de nota van toelichting aan het vorenstaande aandacht te besteden en zo nodig het ontwerpbesluit aan te passen.

3. Voorwaarden doorschuiving verkrijgingsprijs
Om voor doorschuiving van de verkrijgingsprijs in aanmerking te komen, moet aan twee voorwaarden worden voldaan.(zie noot 2) In de eerste plaats moet er sprake zijn van een situatie waarbij er bij de eerste verkrijging van de betreffende aandelen door het concern sprake is van een uitbreidingsinvestering. In de tweede plaats dient op het tijdstip van verkrijging van de deelneming door de belastingplichtige sprake te zijn van operationele activiteiten bij het lichaam waarin de deelneming wordt verkregen. Voor zover deze niet aanwezig zijn zal de door te schuiven verkrijgingsprijs naar evenredigheid worden verminderd. Naar evenredigheid houdt in dit kader in dat in het geval het vermogen van de deelneming voor bijvoorbeeld een vierde deel bestaat uit kasmiddelen, de door te schuiven verkrijgingsprijs eveneens met een vierde deel wordt verminderd.(zie noot 3)
De Afdeling plaatst hier twee kanttekeningen bij.

a. De Afdeling meent dat de aanwezigheid van kasmiddelen niet altijd hoeft te betekenen dat de operationele activiteiten zijn verminderd. De aanwezige kasmiddelen kunnen ook zijn ontstaan als gevolg van in het verleden behaalde winsten. Er is in zo’n situatie geen reden de doorgeschoven verkrijgingsprijs naar evenredigheid te verminderen. Het opnemen van een tegenbewijsregeling kan hier een oplossing bieden.
De Afdeling adviseert in de nota van toelichting op het vorenstaande in te gaan en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.

b. Daarnaast wijst de Afdeling erop dat in de nota van toelichting wordt gesproken over kasmiddelen. Het is de Afdeling niet duidelijk of daarmee wellicht 'overtollige' kasmiddelen worden bedoeld.
De Afdeling adviseert in de nota van toelichting op het vorenstaande in te gaan.

4. Gewijzigde financiering overgenomen aandelen
Artikel 4, tweede lid, van het ontwerpbesluit beoogt te voorkomen dat additionele rentelasten naar Nederland worden gebracht, door bij de beoordeling van de door te schuiven verkrijgingsprijs eveneens de financiering van de verkregen aandelen mee te nemen. Ingeval bijvoorbeeld bij eerste verwerving van de aandelen door het concern de aandelen volledig met eigen vermogen zijn gefinancierd en vervolgens bij overdracht aan de belastingplichtige de aandelen voor de helft met vreemd vermogen en voor de helft met eigen vermogen worden gefinancierd, wordt de door te schuiven verkrijgingsprijs eveneens naar evenredigheid verminderd, aldus de toelichting op genoemd tweede lid.
De Afdeling merkt op dat deze voorwaarde te weinig rekening houdt met tussentijdse gebeurtenissen. Zo kan het bijvoorbeeld zijn dat door tussentijdse verliezen de deelneming met meer vreemd vermogen wordt gefinancierd dan bij de eerste verkrijging. De operationele activiteiten van de deelneming zijn in zo’n situatie ongewijzigd gebleven zodat er vanuit dat oogpunt geen reden is de verkrijgingsprijs te verminderen. Ook hier zou het opnemen van een tegenbewijsregeling een oplossing kunnen bieden.

De Afdeling adviseert in de nota van toelichting op het vorenstaande in te gaan en het ontwerpbesluit zo nodig aan te passen.

5. Coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen
Artikel 6 van het ontwerpbesluit bevat regels voor de hoogte van de verkrijgingsprijs bij het aangaan van een fiscale eenheid (en bij ontvoeging). Deze regels dienen ook te gelden voor coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen, zo blijkt uit het ontwerpbesluit.(zie noot 4)
Het is de Afdeling echter opgevallen dat artikel 6 van het ontwerpbesluit zich niet laat lezen voor coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. Een definitie van begrippen als 'centrale maatschappij' en 'ledenmaatschappij', die gehanteerd worden bij wettelijke regelingen inzake dergelijke rechtsvormen, ontbreekt.(zie noot 5) Er is geen sprake van het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 6 voor gevallen waarin sprake is van dergelijke rechtsvormen. Ook in de nota van toelichting wordt geen enkele aandacht besteed aan coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.
De Afdeling adviseert de toelichtende nota op dit punt aan te vullen en het ontwerpbesluit aan te passen.

6. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het advies behorende bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.

De vice-president van de Raad van State

---

Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W06.12.0471/III met redactionele kanttekeningen die de Afdeling in overweging geeft.

- De in artikel 1, tweede lid, onderdeel f, van het ontwerpbesluit opgenomen definitie van 'deelneming' vervangen door 'een deelneming als bedoeld in artikel 13l, achtste lid, onderdeel b, van de wet', in lijn met de systematiek in de andere onderdelen van genoemd tweede lid.
- In artikel 1, tweede lid, van het ontwerpbesluit definitiebepalingen opnemen voor de in artikel 6 van het ontwerpbesluit voorkomende begrippen 'moedermaatschappij'/'dochtermaatschappij' (vergelijk artikel 1, tweede lid, onderdeel c, van het Besluit fiscale eenheid) en 'tijdstip van voeging' (vergelijk artikel 15aa, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Vpb 1969).
- In het voorgestelde artikel 2, onderdeel a, onder 1°, van het ontwerpbesluit 'een verkrijging van aandelen van' vervangen door 'een verkrijging van aandelen in'.
- Artikel 9 (Citeertitel) van het ontwerpbesluit komt twee keer voor. Een keer schrappen.
- Met het oog op een zelfstandige leesbaarheid van de nota van toelichting, de nota aanvullen (voor zover relevant) met hetgeen is opgemerkt over het bij de Eerste Kamer der Staten-Generaal voorgehangen concept van het ontwerpbesluit (Kamerstukken I 2012/13, 33 402, D, paragraaf 4.3).

---

Nader rapport (reactie op het advies) van 10 januari 2013

1. Voorbeelden nota van toelichting
De Afdeling adviseert de toelichting op het ontwerp van het Uitvoeringsbesluit aftrekbeperking bovenmatige deelnemingsrente (ontwerpbesluit) aan te vullen met een of meer voorbeelden. In navolging van dit advies is de toelichting aangevuld met een voorbeeld dat de samenloop tussen de artikelen 6 en 7 van het ontwerpbesluit weergeeft. In dit voorbeeld komt tevens de werking van artikel 4 van het ontwerpbesluit aan de orde.

2. Verband met wettelijke regeling
De Afdeling merkt op dat in de toelichting op het ontwerpbesluit staat vermeld dat de in artikel 13l, vijfde lid, van de Wet Vpb 1969 opgenomen periode van twaalf maanden los moet worden gezien van de regels van het ontwerpbesluit en dat het ontwerpbesluit slechts van toepassing is op reorganisaties die plaatsvinden nadat de periode van twaalf maanden is verstreken. Hierdoor zouden, zo wordt door de Afdeling gesuggereerd, reorganisaties die op basis van het ontwerpbesluit plaatsvinden beter af kunnen zijn dan reorganisaties die binnen de periode van twaalf maanden plaatsvinden.
In tegenstelling tot hetgeen de Afdeling suggereert, kan het niet zo zijn dat reorganisaties die buiten de twaalfmaandsperiode plaatsvinden beter af zijn dan reorganisaties die binnen deze periode plaatsvinden. Immers, bij reorganisaties die binnen deze periode plaatsvinden, is het alleen van belang dat op het tijdstip van verwerving van de deelneming sprake is van een uitbreidingsinvestering.
Bij verhangingen binnen deze termijn wordt er dus niet gekeken of bijvoorbeeld ook de financieringsverhoudingen gelijk zijn gebleven. Juist daarom is ervoor gekozen om het ontwerpbesluit niet van toepassing te laten zijn op reorganisaties binnen de periode van twaalf maanden na eerste verkrijging door het concern. Anders zouden belastingplichtigen alsdan slechter af kunnen zijn.
Ten slotte is voor de vraag of een reorganisatie binnen of buiten de periode van twaalf maanden plaatsvindt het tijdstip waarop de deelneming wordt verkregen door de verkrijgende concernvennootschap beslissend.

3. Voorwaarden doorschuiving verkrijgingsprijs
De Afdeling plaatst een tweetal kanttekeningen die beide betrekking hebben op de aanwezigheid van kasmiddelen bij een lichaam waarvan de aandelen binnen concern worden verhangen. De Afdeling meent dat de aanwezigheid van kasmiddelen niet altijd hoeft te betekenen dat de operationele activiteiten van dat lichaam zijn verminderd. Achtergrond van de regeling van artikel 13l van de Wet Vpb 1969 is het voorkomen van aftrek van bovenmatige deelnemingsrente. Juist in de situatie waarbij een deelneming over kasmiddelen beschikt, kan het aantrekkelijk zijn om een dergelijke deelneming onder een Nederlandse houdstermaatschappij te hangen. Zonder nadere regeling zouden namelijk door de verkrijgende concernvennootschap de in de waarde van de te verkrijgen aandelen tot uitdrukking komende kasmiddelen kunnen worden gefinancierd met vreemd vermogen. Hierdoor kan bij die verkrijgende Nederlandse concernvennootschap dan een (additionele) rentelast worden gecreëerd. Een dergelijke toename van de schuldpositie op concernniveau is echter niet nodig indien de kasmiddelen voorafgaand aan de reorganisatie als dividend worden uitgedeeld. In wezen hoeven de kasmiddelen dus niet te worden gefinancierd. Deze kunnen worden uitgekeerd, waardoor de kasmiddelen geen deel uitmaken van de reorganisatie. In een dergelijk geval hoeft de verkrijgingsprijs ook niet te worden verminderd. Het voorgaande gaat echter alleen op voor zover de kasmiddelen niet dienstbaar zijn aan de operationele activiteiten. Kasmiddelen die dienstbaar zijn aan de operationele activiteiten van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden zijn niet beschikbaar voor dividenduitdeling. Dergelijke kasmiddelen worden daarom niet in mindering gebracht op de door te schuiven verkrijgingsprijs. De toelichting is op dit punt aangevuld.

4. Gewijzigde financiering overgenomen aandelen
De Afdeling geeft aan dat artikel 4, tweede lid, van het ontwerpbesluit beoogt te voorkomen dat additionele rentelasten naar Nederland worden gebracht. De Afdeling merkt op dat de verkrijgingsprijs naar evenredigheid wordt verminderd ingeval de aandelen bij eerste verwerving geheel met eigen vermogen zijn gefinancierd, en vervolgens bij reorganisatie voor de helft met eigen vermogen en voor de helft met vreemd vermogen worden gefinancierd. In de visie van de Afdeling houdt deze voorwaarde te weinig rekening met tussentijdse gebeurtenissen. Zo kan het zijn, aldus de Afdeling, dat door tussentijdse verliezen de deelneming met meer vreemd vermogen wordt gefinancierd dan bij de eerste verkrijging.
Bij de totstandkoming van de wettelijke regeling van artikel 13l van de Wet Vpb 1969 is uitdrukkelijk aangegeven dat ingeval kapitaal wordt gestort teneinde verliezen te financieren, deze kapitaalstorting niet wordt aangemerkt als een uitbreiding van de operationele activiteiten en dan ook niet in mindering komt op de verkrijgingsprijs van de aandelen voor toepassing van de rekenregel.
Ingeval het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden de verliezen zelf financiert, zal de waarde van de aandelen dienovereenkomstig dalen. Aangenomen wordt dat de Afdeling op deze situatie doelt. Immers, alsdan is er sprake van een financiering van de verliezen met vreemd vermogen. Omdat de waarde van de aandelen lager wordt, zal bij overdracht van de aandelen ook een lagere overdrachtsprijs in aanmerking worden genomen. Ingeval deze overdrachtsprijs met meer vreemd vermogen wordt gefinancierd dan de overdrager destijds bij eerste verkrijging heeft gedaan, zal dat leiden tot een aanpassing van de kwalificerende verkrijgingsprijs. Deze financiering van de aandelen staat echter los van de geleden verliezen. Zonder aanpassing van de kwalificerende verkrijgingsprijs zouden additionele rentelasten naar Nederland kunnen worden gebracht. Dit wordt niet anders ingeval het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden de verliezen financiert door middel van een lening bij de moedermaatschappij (de overdrager van de aandelen). Ook dan wordt de verkrijgingsprijs bepaald met inachtneming van de waardevermindering als gevolg van de geleden verliezen. Ter zake van deze overdrachtsprijs wordt vervolgens bepaald of er sprake is van een gewijzigde financieringsverhouding.
Een voorbeeld kan dit verduidelijken. De aandelen in een lichaam waarin de deelneming wordt gehouden zijn bij eerste verkrijging gekocht voor 200. Vervolgens heeft het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden 50 verlies geleden. De deelneming is alsdan nog maar 150 waard. Voor de waardebepaling van de aandelen maakt het niet uit of het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden de verliezen uit het eigen vermogen kan betalen dan wel door het aantrekken van vreemd vermogen. De overdrachtsprijs van de aandelen bedraagt alsdan 150. Vervolgens is het van belang hoe de aankoop van de deelneming is gefinancierd. Is deze bij de overdrager gefinancierd met eigen vermogen en de koper (belastingplichtige) financiert deze voor de helft met vreemd vermogen dan worden er additionele rentelasten naar Nederland gehaald.

5. Coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen
In navolging van het advies van de Afdeling is artikel 6 van het besluit aangevuld met bepalingen inzake coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.

6. Redactionele kanttekeningen
Aan de redactionele kanttekeningen is gevolg gegeven, met uitzondering van de suggestie van de Afdeling met betrekking tot artikel 2, onderdeel a, onder 1° van het besluit. Deze suggestie van de Afdeling zou namelijk een andere invulling aan die bepaling geven. Dit is niet gewenst.

Ten slotte is van de gelegenheid gebruikgemaakt een aantal redactionele en technische verbeteringen in de tekst van de regeling en de toelichting aan te brengen.

Ik moge U, hierbij het gewijzigde ontwerpbesluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten.

de Staatssecretaris van Financiën

---

(1) Hoofdstuk I (Algemeen), tweede alinea, eerste en tweede volzin.
(2) Artikel 4, eerste lid, van het ontwerpbesluit.
(3) Toelichting op artikel 4 van het ontwerpbesluit, derde tekstblok.
(4) Zie de in artikel 1, tweede lid, onderdeel d, van het ontwerpbesluit opgenomen verwijzing naar artikel 15a van de Wet Vpb 1969. Zie ook artikel 1, derde lid, van het ontwerpbesluit.
(5) Zie artikel 15a, achtste lid, van de Wet Vpb 1969.

---

Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting (pdf, 68 kB)